Допустимо ли проведение аттестации в отношении многодетного отца, который является единственным кормильцем в семье?

Ответ: Проведение аттестации в отношении многодетного отца, являющегося единственным кормильцем в семье, допустимо, однако уволить его в случае неудовлетворительных результатов неправомерно.

Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 81 Трудового кодекса РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Действует ряд специальных федеральных законов, устанавливающих обязательность проведения аттестации для отдельных категорий организаций, работников или служащих (см., например, ст. 44 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", ст. 18 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации", ст. 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и т. д.).

Для остальных организаций, на которые не распространяется действие специальных нормативных правовых актов, проведение аттестаций работников не является обязательным. Однако в таком случае работодатель не может провести аттестацию без принятия с учетом мнения представительного органа работников специального локального нормативного акта (положения об аттестации).

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ТК РФ работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

При составлении локального нормативного акта, закрепляющего порядок проведения аттестации, необходимо учитывать нормы Постановления Совмина СССР от 26.07.1973 N 531 "О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" и Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР и ГКНТ СССР от 05.10.1973 N 267/470 (в части, не противоречащей ТК РФ). Принимаемый локальный нормативный акт не должен противоречить указанным актам.

В принимаемом локальном акте возможно установление круга работников, не подлежащих аттестации. Если в числе этих работников будет указан многодетный отец, являющийся единственным кормильцем в семье, то проведение аттестации в отношении его будет невозможно.

Таким образом, проведение аттестации в отношении многодетного отца, являющегося единственным кормильцем в семье, возможно в случае, если:

- действует нормативно-правовой акт, устанавливающий обязательность проведения аттестации в определенной сфере деятельности, либо в организации принят специальный локальный нормативный акт, устанавливающий порядок проведения аттестации в отношении работников организации;

- в указанных актах многодетный отец, являющийся единственным кормильцем в семье, не включен в круг лиц, не подлежащих аттестации.

При неудовлетворительном результате проведенной аттестации трудовой договор с единственным кормильцем в семье может быть прекращен (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации).

При этом увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Также работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Необходимо также учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу: если работник был уволен по вышеуказанному основанию, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ) (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Важно отметить, что из общего правила о возможности прекращения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ существует ряд исключений.

Так, следует учитывать ч. 4 ст. 261 ТК РФ, которая запрещает прекращать трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), а также другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери.

В связи с этим применительно к рассматриваемой ситуации запрещается прекращение трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с единственным кормильцем в семье:

- воспитывающим детей в возрасте до трех лет без матери, - вне зависимости от того, является ли он единственным воспитателем таких детей;

- являющимся единственным воспитателем детей, в том числе родных или усыновленных, оставшихся без материнского попечения в соответствующих случаях, в возрасте старше трех лет, но не достигших четырнадцати лет (детей-инвалидов - восемнадцати лет) (см. вопрос 6 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.06.2010)).

Более того, Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.12.2011 N 28-П норма ч. 4 ст. 261 ТК РФ признана противоречащей Конституции РФ в той мере, в какой исключает возможность пользоваться указанной гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.

Следовательно, еще одно исключение из общего правила о возможности прекращения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с единственным кормильцем в семье применяется в случае, если одновременно выполняются следующие условия:

- работник является отцом и единственным кормильцем в многодетной семье;

- в семье работника имеются дети в возрасте до четырнадцати лет (п. 1 ст. 28 Гражданского кодекса РФ);

- мать детей работника не состоит в трудовых отношениях и занимается уходом за детьми.

Е. А.Чершинцева

Национальный исследовательский

университет "Высшая школа экономики"

04.07.2012