Организация (ООО) применяла ЕНВД (розничная торговля). Часть доли (более 25% уставного капитала ООО) была продана юридическому лицу, таким образом, с 01.01.2009 ООО должно было перейти на общую систему налогообложения. Фактически перевод на общую систему налогообложения состоялся 01.01.2010. При выездной налоговой проверке ООО был доначислен НДС за 2009 г., при этом налоговой базой по НДС налоговый орган определил цену, по которой реализовывался товар. По нашему мнению, НДС должен быть рассчитан по расчетной ставке 18/118

Как правильно рассчитать НДС за период 2009 г.?

Ответ: НДС, неправомерно не уплаченный налогоплательщиком в 2009 г. в связи с переходом с ЕНВД на общую систему налогообложения в отношении деятельности по реализации товаров в розницу, должен быть рассчитан по ставке 18 процентов с цены реализации товара. Если же налогоплательщик сможет доказать, что цена товара в 2009 г. формировалась с учетом НДС, то есть вероятность, что суд примет сторону налогоплательщика в части исчисления налога по расчетной ставке.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно абз. 3 п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Поэтому при формировании цены товара плательщики ЕНВД не учитывают НДС.

В соответствии с пп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ на уплату единого налога не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

Согласно п. 4 ст. 164 НК РФ исчисление суммы налога расчетным методом допускается для случаев, прямо перечисленных в данном пункте, и иных случаев, предусмотренных НК РФ.

В отношении розничной реализации населению товаров правилами ст. 164 НК РФ и иных статей НК РФ определение суммы налога расчетным методом не предусмотрено. Поэтому ставка налога по реализации товаров в розницу в силу п. 3 ст. 164 НК РФ составляет не 18/118 процентов, а 18 процентов.

Похожая ситуация была предметом рассмотрения Высшего Арбитражного суда РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.2009 N 15789/08). Налогоплательщик, оказывая услуги по перевозке пассажиров, облагал их налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов. При этом налогоплательщик исходил из того, что полеты осуществляются в международном воздушном сообщении. Суд не согласился с тем, что спорные перевозки можно признать международными, и указал, что поскольку в цене товара НДС отсутствовал (ставка 0 процентов), то налоговой базой является цена товара и НДС должен быть начислен по ставке 18 процентов.

Позднее суды на данную проблему смотрят аналогично (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2010 по делу N А05-2847/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.11.2011 N А78-4534/2010). Суды установили, что ни в материалы дела, ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в судах налогоплательщик не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что в цену реализации товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

Но есть решения судов и в пользу налогоплательщиков. Так, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28.07.2011 по делу N А11-6577/2010 рассмотрена ситуация, когда налогоплательщик неправомерно применял ЕНВД и не исчислял НДС. Одним из аргументов суда в пользу налогоплательщика было то, что он смог доказать, что реализация товаров как по ЕНВД, так и по общей системе налогообложения производилась по одной цене, таким образом, цена товаров была сформирована с НДС. На этом основании суд принял сторону налогоплательщика и признал расчет НДС налоговым органом исходя из полной стоимости реализованных автомобилей неверным.

А. В.Лебедева

ЗАО "РУСАУДИТ"

Материал предоставлен при содействии

ООО "Агентство правовой информации"

Регионального информационного центра

Сети КонсультантПлюс

07.06.2012