Организация оспаривает в судебном порядке правомерность вынесенного налоговым органом решения по результатам выездной налоговой проверки. Налоговый орган в качестве одного из доказательств, свидетельствующих о правомерности своей позиции по одному из эпизодов в решении, ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки. Имеются ли у организации правовые основания заявить в арбитражный суд ходатайство о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по делу на основании того, что налоговым органом не выполнена обязанность, установленная в п. 6 ст. 95 Налогового кодекса РФ, предписывающая ознакомить проверяемую организацию с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить ей ее права?

Ответ: Полагаем, что нарушение налоговым органом положений п. 6 ст. 95 Налогового кодекса РФ, выраженное в неознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и неразъяснении ему его прав, является существенным нарушением и может являться основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу.

Обоснование: В силу ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено в пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Необходимо отметить, что в силу ст. ст. 71 и 86 АПК РФ в рамках арбитражного процесса заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежит исследованию и оценке по общим правилам в совокупности с другими доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

На основании п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" утверждена форма постановления о назначении экспертизы (Приложение N 9).

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Права, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ, могут быть реализованы проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы и выражены в возможности заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Судебная практика, подтверждающая несущественность нарушения налоговым органом обязанности, установленной в п. 6 ст. 95 НК РФ и предписывающей ознакомить с постановлением о назначении экспертизы проверяемую организацию и разъяснить ей ее права, не выявлена.

Напротив, арбитражные суды полагают, что нарушение налоговым органом ст. 95 НК РФ свидетельствует о лишении проверяемого налогоплательщика предусмотренного п. п. 6, 7 и 9 ст. 95 НК РФ права просить о постановке дополнительных вопросов эксперту, о назначении дополнительной или повторной экспертизы, а также о возможности при проведении экспертизы заявить свои возражения и о признании результатов почерковедческих экспертиз недопустимыми доказательствами (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу N А19-6680/10, ФАС Поволжского округа от 07.04.2011 N А65-14124/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2010 по делу N А32-2900/2010-12/63).

Таким образом, полагаем, что неознакомление налоговым органом проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и неразъяснение такому лицу его прав могут являться основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу.

М. Ю.Мордасов

Юридическая компания "Юново"

21.05.2012