Орган ФМС России отказал работодателю в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранного работника, которому для въезда в РФ требуется виза, в связи с тем, что органом службы занятости было принято решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников. Указанное решение было принято органом службы занятости в связи с наличием граждан РФ, имеющих необходимую квалификацию. Правомерны ли действия органа ФМС России и органа службы занятости в данном случае? Может ли работодатель привлечь в целях осуществления трудовой деятельности того иностранного гражданина, которого планировал взять на работу?

Ответ: Действия органа ФМС России и органа службы занятости населения правомерны (п. 3 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), пп. 60.3 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденного Приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008 (далее - Административный регламент)). Принять на работу данного иностранного гражданина работодатель вправе, пригласив его, например, в качестве высококвалифицированного специалиста.

Обоснование: Согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников, которым для въезда в РФ требуется получение визы, при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

Порядок получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу для иностранного гражданина установлен Административным регламентом.

Согласно пп. 29.1 п. 29 Административного регламента орган ФМС России отказывает в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников при наличии заключения органа службы занятости о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям.

Запрос органом ФМС России у органа службы занятости указанного заключения является обязательным этапом выдачи разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 3 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Заключение органа службы занятости о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям выдается в том числе при наличии граждан РФ, имеющих соответствующую квалификацию и зарегистрированных в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы или в качестве безработных (пп. 60.3 Административного регламента).

Таким образом, выдача заключения о нецелесообразности привлечения иностранных работников и последующий отказ органа ФМС России в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников в данном случае являются правомерными.

Вместе с тем у работодателя сохраняется возможность принять на работу данного иностранного гражданина. Например, существует возможность привлечения данного иностранного гражданина в качестве квалифицированного специалиста. В соответствии с пп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель вправе привлекать ВКС без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Именно для выдачи данного разрешения орган ФМС России запрашивает у органа службы занятости заключение о целесообразности привлечения иностранных работников.

Таким образом, работодатель, которому было отказано в привлечении данного иностранного гражданина в связи с наличием граждан РФ, имеющих необходимую квалификацию, вправе привлечь указанного иностранного гражданина, которому для въезда в РФ требуется получение визы, в качестве ВКС. Соответствующий порядок установлен ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ и п. п. 136.7 - 136.27 Административного регламента.

Ю. А.Гефтер

Образовательное учреждение профсоюзов

высшего профессионального образования

"Академия труда и социальных отношений"

14.04.2014