Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения

СВОБОДА ДОГОВОРА В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И ОГРАНИЧЕНИЯ

/"Журнал российского права", 2006, N 7/

К. ОСАКВЕ

Осакве Кристофер - доктор юридических наук, профессор, директор Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана при Тьюлейнском университете (США).

А. Свобода договора как субъективное право: предварительные теоретические вопросы. В любом ее виде свобода не есть и не может быть вседозволенностью. В контексте договорного права свобода договора, будучи субъективным правом, предполагает возможность делать все, что не наносит вред другой стороне в договоре, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом. Ограничения свободы договора каждого участника современного экономического оборота определены законом. При установлении ограничений законодатель применяет формулы адекватного баланса пересекающихся интересов. Иными словами, свобода договора - это свобода его обладателя, ограниченная законом, устанавливающим определенные пределы для ее осуществления. Соответственно, свобода договора реализуется согласно аксиоме "разрешено все, что не запрещено буквой закона и не противоречит духу права" (whatever is not prohibited by the letter of the law and does not violate the spirit of the law is permitted). Свобода договора является одновременно ключевым принципом англо-американского договорного права (core principle of anglo-american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy). Свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать "свое частное право" (create their own private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством (statutory law) является обязательным источником права <*>. Правовое закрепление этой свободы считается первостепенной задачей права договора <**>. То есть сущность англо-американского договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking). По иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества. -------------------------------- <*> Понятие договора как "частного закона" и обязательного источника права рассматривается в статье: Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора // Журнал российского права. 2004. N 9. С. 91, 93 - 95. <**> Литература о принципе свободы договора в англо-американском праве очень богата. Среди основных исследований по этому вопросу можно назвать следующие: Robert A. Hillman. Principles of Contract Law: Concise Hornbook Series (Thomson - West, 2004). Chpt. 6; Robert S. Summers and Robert A. Hillman. Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine and Practice (American Casebook Series. West Group. 4th ed. 2001). Chpt. 5; Lon L. Fuller and Melvin Aron Eisenberg. Basic Contract Law (American Casebook Series. West Group. 4th ed. 2001). Chpt. 2, Section 2 (Unconscionability), chpt. 4 (The Limits of Contract), chpt. 17 (Interpretation and Unconscionability in a Form-Contract Setting); M. J. Radin. Contested Commodities (Boston, 1996); M. J. Radin. Market-Inalienability. 100 Harvard L. Rev. 1849 (1987); M. Trebilcock. The Limits of the Freedom of Contract (Boston, 1993); D. Calamari and J. M. Perillo. The Law of Contracts (4th ed., 1998), pp. 308 - 309; E. Allen Fernsworth. Contracts (3rd ed., NY, 1999), pp. 225 - 241; Gregory S. Alexander. Comparing the Two Legal Realisms - American and Scandinavian. 50 Am. J. Comp. L. 131 (2002); Charles Fried. Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation (Harvard Univ. Press, Boston, 1981), pp. 109 - 110; Joel Feinberg. Harm to Self (Oxford, 1986); John Dalzell. Duress by Economic Pressure. 20 North Carolina L. Rev. 237 (1942); Robert A. Hillman. Policing Contract Modifications Under The UCC: Good Faith and the Doctrine of Economic Duress. 64 Iowa L. Rev. 849 (1979); Richard E. Speidel. The Borderland of Contract. 10 N. Ky. L. Rev. 164 (1983); Robert A. Hillman. The Richness of Contract (Kluwer, Amsterdam, 1997); Richard A. Epstein. Unconscionability: A Critical Reappraisal. 18 J. Law and Economics 293 (1975); Friedrich Kessler. Contracts of Adhesion: Some Thoughts About Freedom of Contract. 43 Columbia L. Rev. 629 (1943); Arthur A. Leff. Contract as Thing. 19 American Univ. L. Rev. 131 (1970); Todd D. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. 96 Harvard L. Rev. 1173 (1983); Michael I. Meyerson. The Reunification of Contract Law: The Objective Theory of Consumer Form Contracts. 47 U. Miami L. Rev. 1263 (1993); Melvin Eisenberg. Text Anxiety. 59 S. Calif. L. Rev. 305 (1986); Karl N. Llewellyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals (Little Brown and Co., 1960. Boston); John J. A. Burke. Contracts as Commodity: A Nonfiction Approach. 24 Seton Hall Legislation Journal 285 (2000); Melvin Aron Eisenberg. The Limits of Cognition and the Limits of Contract. 47 Stanford L. Rev. 211 (1995); Robert A. Hillman. Symposium: A Tribute to Professor Joseph M. Perillo - Rolling Contracts. 71 Fordham L. Rev. 743v (2002); Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds.). Good Faith and Fault in Contract Law (Clarendon Pess. Oxford, 1995); Marvin A. Chirelstein. Concepts and Case Analysis in The Law of Contracts. (4th ed., Foundation Press. NY, 2001).

Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное. Свобода договора есть субъективное право. Как таковая она не может быть безграничной, сколько бы полной она ни была. Она имеет тщательно выверенные пределы (carefully calibrated limits) и цивилизованные ограничения. Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы все нормы договорного права состояли исключительно из диспозитивных (факультативных) норм. Англо-американское право не пошло по этому пути. Оно обратилось к установлению наряду с диспозитивными нормами императивных правил, то есть правил, которые стороны договора по взаимному согласию не могут обойти. Наряду со свободой договора к числу основных начал англо-американского гражданского права относятся неприкосновенность частной собственности (sanctity of private property), недопустимость вторжения третьих лиц в договорные отношения (non-interference of third party in contract relations) <*>, нерасторжимость договора (sanctity of contract), право беспрепятственного обращения в суд за восстановлением нарушенных прав и их судебной защитой (unimpeded right to seek judicial remedy), юридическое (то есть формальное) равенство участников гражданских отношений перед законом (equality of all parties before the law). Формы проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость на равных началах с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. Существует определенное соотношение формы и содержания свободы договора в том смысле, что раскрытию сущности (содержания) свободы договора способствуют различные формы ее проявления. Любая императивная норма представляет собой способ ограничения свободы договора. Императивные нормы могут быть либо запретительными (то есть негативными) (prohibitive, negative), либо обязательными (то есть принудительными, позитивными) (mandatory, positive, compelling). -------------------------------- <*> В англо-американском праве "вторжение в чужие договорные отношения" (interference with contract) было признано деликтом решением английского высокого суда в деле Lumpley v. Gye. 118 Eng. Rep. 749 (Q. B. 1853). Убытки за данный деликт, в зависимости от фактов каждого дела, могут включать реальный ущерб (actual loss), упущенную выгоду (lost profits), компенсацию морального вреда (moral harm) и утрату предполагаемой выгоды (loss of prospective advantage). Под "предполагаемой выгодой" (в отличие от "упущенной выгоды") понимается выгода, которую сторона получила бы из будущих потенциальных договоров, которые она заключила бы, если бы не было вмешательства в ее существующие договорные отношения.

В данной работе анализируются объективные и субъективные закономерности, ограничивающие свободу договора в англо-американском праве. Предлагаемый анализ носит комплексный характер. В нем рассматривается все то, что входит в основу формирования системы ограничения принципа свободы договора. Это и экономические интересы контрагентов, и философская природа самого договора, и субъективные особенности участников договора, и др. Б. Формы проявления (разновидности) свободы договора: ее составные элементы. Свобода договора - многогранное понятие. В англо-американском праве свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора. Наряду с вышеуказанными формами проявления свободы договора, предоставляемыми обеим сторонам по англо-американскому договорному праву, одна сторона в договорном процессе, а именно оферент, обладает некоторой односторонней свободой, которая проявляется в следующих четырех формах: право указать условия оферты; право определить формы принятия оферты адресатом; право ограничить срок действия оферты и право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта, даже досрочно в тех случаях, когда оферент указал срок действия оферты. Наиболее полной формой проявления свободы оферента является его право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта адресатом. В англо-американском праве данное право считается абсолютным (offeror's right at common law to recall his offer is absolute). Ограничения этого права имеются лишь в системе права справедливости (in equity) и в статутном праве (in statutory law). В этом смысле в англо-американском праве оферент считается "хозяином своей оферты" (master of his offer). Осуществление вышеуказанной односторонней свободы оферента естественно ограничивает свободу адресата оферты по данным вопросам. В современной российской цивилистической доктрине разные авторы выделяют разное количество форм проявления свободы договора <*>. Предлагаемые мною формы проявления свободы договора охватывают все формы ее видоизменения, на всех стадиях договорного отношения, начиная с момента заключения договора, включая стадию исполнения договора, прекращения договора, перемены лиц в договоре, изменения договора, не затрагивающего перемену лиц в договоре, и до завершающей стадии разрешения споров, возникших из нарушения договора. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Например, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский выделяют четыре родовые формы (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 153); Ю. В. Романец - три формы (Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2004. С. 80); В. Ф. Яковлев - четыре формы (Романец Ю. В. Указ. соч. С. 12); О. Н. Садиков - восемь основных форм и другие прочие формы (Садиков О. Н. Комментарий к ГК РФ. Ч. 1 (постатейный). 2-е изд. М., 2003. С. 800).

В вышеуказанном перечне форм проявления свободы договора первой является свобода заключения договора (freedom to contract or not to contract), то есть право самостоятельно решать: заключать или не заключать договор. Приняв решение о заключении договора, контрагенты начинают процесс его заключения (то есть от преддоговорных переговоров до завершающей стадии заключения самого договора). Главным здесь является добровольность решения и автономность воли сторон. Индивидуальная свобода, составляющая основу этого права, относительна. Принимая соответствующее решение, контрагенты должны руководствоваться существующими на этот счет законами. В таких случаях закон выступает в роли ограничителя свободы заключения договора. В англо-американском договорном праве выделяют два дихотомических понятия свободы, то есть позитивную свободу договора (positive freedom of contract), которую в данной работе я обозначил как свободу заключения договора, и негативную свободу договора (negative freedom of contract), которую в данной работе я обозначил как свободу от договора. Концептуально понятие "свобода от договора" (freedom from contract), то есть отрицательная свобода договора (negative freedom of contract), существенно отличается от пересекающегося понятия "свобода заключения договора". Свобода от договора означает право при начатых преддоговорных переговорах, но до заключения договора отказаться от его заключения. В англо-американском праве свобода от договора означает, что, несмотря на тот факт, что процесс преддоговорных переговоров уже начат, до тех пор, пока стороны еще не заключили договор, любая сторона вправе при наличии надлежащего основания (for proper cause) отказаться от дальнейших переговоров и, соответственно, от заключения договора. Согласно данной логике, если контрагенты еще не приняли на себя договорного обязательства и не совершили никакого деликта в ходе преддоговорных переговоров, они вправе отказаться от дальнейшего проведения этих переговоров. Наложение гражданско-правовой ответственности на сторону за ее выход из незавершенных преддоговорных переговоров означало бы наложение ответственности на контрагента за его правомерное поведение <1>. В англо-американском праве до заключения договора любая сторона вправе выйти из переговоров, каждая сторона оплачивает свои расходы, связанные с проведением преддоговорных переговоров, и каждая сторона несет риск неуспешного завершения этих переговоров <2>. Иными словами, англо-американское право не признает, как очень точно выразился Лорд Деннинг (Denning) в деле Cortney and Fairbairn Ltd. v. Toliaini Brothers (Hotels) Ltd. <3>, "побочного договора вести преддоговорные переговоры" (collateral duty to negotiate), то есть в англо-американском праве нет побочной обязанности не выходить из начатых преддоговорных переговоров. "Побочный договор вести преддоговорные переговоры", о котором Лорд Деннинг говорил в 1975 г., следует отличать от "предварительного договора вести преддоговорные переговоры" (preliminary contract to negotiate a contract), о котором судья Джонсон (Johnson) говорил в деле Copeland v. Baskin Robbins USA <4>. По мнению Джонсона, в данном решении "предварительный договор вести преддоговорные переговоры" <5> обязывает стороны начать переговоры, направленные на заключение соглашения, и вести их добросовестно. За нарушение данной обязанности нарушившая сторона несет ответственность в форме возмещения реального ущерба другой стороне, а также, в зависимости от фактов каждого дела, ее упущенной выгоды. -------------------------------- <1> См.: Beatson J. and Friedmann D (eds.). Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford: Clarendon Press, 1995. P. 27. <2> См.: Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Preliminary Arrangements: Fair Dealing and Failed Negotiations. Vol. 87. Columbia L. Rev. P. 217, 221-2. 1987, as cited in: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 27; Cohen N. Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate, as cited in: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 25 - 56. <3> WLR. Vol. 1. 1975. <4> 117 Cal. Rptr. 2d 875 (Cal. Ct. App. 2002). <5> В деле Copeland v. Baskin Robbins USA суд установил различие между "preliminary contract to negotiate an agreement" (предварительный договор начать переговоры, направленный на заключение соглашения) как действительный и принудительный договор и "agreement to agree in the future" (предварительное соглашение достичь соглашения в будущем о заключении договора) как недействительный и непринудительный договор. 117 Cal. Rptr. 2d 875 (Cal. Ct. App. 2002). В последнем договоре нет определенности в обещании сторон и, соответственно, их обещание считается иллюзорным (illusory promise).

В ситуации, когда нет побочного договора вести преддоговорные переговоры, и в случае, когда есть предварительный договор вести преддоговорные переговоры, доктрина справедливости в форме Promissory Estoppel налагает на стороны подразумеваемые позитивные обязанности вести начатые переговоры добросовестно (implied positive duty to negotiate in good faith) и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до их успешного завершения, либо до добросовестного отказа от них. Следовательно, сторона может выйти из переговоров "не по любому поводу" (not for any reason), а при наличии "надлежащего повода" (for a proper cause). В качестве примера: следующие формы поведения будут считаться в англо-американском праве недобросовестными: разглашение информации о преддоговорных переговорах без серьезных намерений заключить договор; продолжение преддоговорных переговоров без серьезного намерения заключить договор; прекращение преддоговорных переговоров без уважительных причин или надлежащего повода; прекращение по надуманной причине преддоговорных переговоров на их последней стадии (то есть накануне их успешного завершения). Следует, кстати, отметить, что германское право в доктрине "culpa in contrahendo" <*> также признает обязанность сторон вести начатые преддоговорные переговоры добросовестно. Во французском праве такая обязанность вытекает из п. 3 ст. 1134 ГК Франции <**>. -------------------------------- <*> См.: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 38. <**> Во французском праве положение п. 3 ст. 1134 ГК Франции прямо обязывает стороны исполнять договор добросовестно, но судебная практика применяет это правило расширительно как в отношении заключения договора, так и его толкования. См.: Beatson J. and Friedmann D. Op. cit. P. 42.

В данном анализе акцент делается на то, что сторона, прекращающая дальнейшее проведение переговоров, все время вела их добросовестно (bargained in good faith) и не совершила никакого деликта (did not commit any tort) в ходе данных преддоговорных переговоров. В некоторых ситуациях в американском праве сторона, пожелавшая выйти из переговоров, в меньшей мере, чем в английском праве, несет реституционную ответственность (restitutionary liability) по принципу Promissory Estoppel <*>. То есть подразумеваемая позитивная обязанность вести начатые преддоговорные переговоры честно и добросовестно ограничивает свободу от договора <**>. -------------------------------- <*> Понятие Promissory Estoppel в англо-американском праве раскрывается в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. 2-е изд. М.: Дело, 2002. С. 243 - 244. <**> Обязанность вести начатые преддоговорные переговоры добросовестно, а также признание недобросовестности в процессе заключения договора как основания для признания договора недействительным рассматриваются в разделе "Г" данной работы.

Право свободного выбора контрагента означает, что каждая сторона определяет для себя, с кем заключить договор (freedom to choose one's contracting partner). Выбор контрагента определяется разными факторами, в том числе его надежностью, деловой репутацией, кредитоспособностью, обладанием знаниями или навыками, необходимыми для выполнения тех задач, которые предусматриваются в предполагаемом договоре, личным характером и т. д. Выбрав своего партнера, сторона (оферент) направляет ему персональную непередаваемую оферту заключить договор с ним. За исключением так называемой купленной оферты (paid for offer), которая предусмотрена в англо-американском праве доктриной option contract <*>, сторона, которой направлена оферта, не вправе передавать или уступать полученную оферту другому лицу. В этом смысле оферент считается "хозяином своей оферты" (master of his offer). Именно он определяет, с кем он хочет вступить в договорные отношения, и этим исключает все третьи стороны, с которыми он не желает заключить договор. Право свободного выбора предмета договора предоставляет контрагентам свободу выбрать любой предмет, который закон считает либо полностью, либо частично оборотоспособным. Определяя категорию и степень оборотоспособности предмета договора, закон ограничивает эту свободу контрагентов. -------------------------------- <*> Option contract - это договор, в котором одна сторона покупает для себя время, чтобы подумать над вопросом о том, принять или не принять предложенную ей оферту. Понятие и сущность "option contract" (дискреционного договора) рассматриваются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 248.

С правом выбора предмета договора тесно связано право выбора его цели, то есть право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора. Но в то время как закон предусматривает четкие ограничения свободы выбора предмета договора, исключая некоторые предметы из гражданского оборота полностью или частично (эти ограничения рассматриваются в разделе "Г" данной работы) и признавая договоры, заключаемые в нарушение этих ограничений, недействительными, ограничения по выбору цели договора в англо-американском праве определяются доктриной правомерности цели договора, согласно которой цель договора не может быть противоправной (illegal) или направленной против основ правопорядка (against public policy). Юридическим последствием нарушения ограничений цели договора (эти ограничения рассматриваются в разделе "Г" данной работы) является не только недействительность (ничтожность) заключенного договора, но и его непринудительность <*>. -------------------------------- <*> At common law an illegal contract is void and unenforceable. The court must leave the parties to such a contract where it finds them.

Свобода договора также проявляется в виде права выбора его формы (например, письменной или устной) и способа его заключения (например, действия или бездействия), если иное не предусмотрено законом. Договорное право предоставляет контрагентам право выбора способа (например, залога, удержания, поручительства, задатка и т. д.) обеспечения исполнения договора при соблюдении требований, предъявляемых законом к этим отдельным видам обеспечительных способов. Право выбора условий договора и срока его действия дает контрагентам большой диапазон свободы действий - они могут установить существенные и несущественные условия договора, сроки начала и окончания действия срочного договора или просто заключить бессрочный договор. Наряду с правом установления срока действия договора договорное право также признает за контрагентами свободу придать заключенному договору обратную силу, т. е. свободу установления момента начала действия договора. При осуществлении данной свободы стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до его заключения <*>. -------------------------------- <*> Подобная свобода также предоставляется сторонам в договоре в п. 2 ст. 425 ГК РФ и в ст. 159 ГГУ (Германского гражданского уложения).

Право выбора вида договора и заключения смешанного договора является еще одной формой проявления принципа свободы договора. Право выбора вида договора означает, что контрагенты вправе заключить любой из видов договоров, указанных в законе (например, договор купли-продажи, перевозки, поставки и т. д.), либо смешанный договор (например, совмещение купли-продажи и перевозки в одном договоре). Право свободно установить размер ожидаемых убытков за нарушение договора (то есть неустойки) <*> является самостоятельной формой проявления свободы договора. Так как контрагентам виднее, каков будет размер убытков, которые может причинить потерпевшей стороне нарушение договора, именно они могут определить этот размер и прямо указать его в самом договоре. Осуществление данного права сторонами в договоре облегчает процесс взыскания заранее определенных убытков по той простой причине, что при нарушении договора неустойка не подлежит доказыванию. Сущность этой свободы заключается в том, что закон передает контрагентам функции установления размера убытков (delegation of damage-setting function to the contracting parties) <**>. Данная функция традиционно считается функцией суда и жюри. Но злоупотребление любым правом, которое следует из принципа свободы договора, то есть нарушение предъявляемых к нему законом требований, имеет определенные отрицательные юридические последствия <***>. -------------------------------- <*> Следует отметить, что понятие и функции "неустойки" в российском гражданском праве существенно отличаются от понятия и функций англо-американского "liquidated damages" (неустойка). Институт liquidated damages как форма гражданско-правовой ответственности в англо-американском праве рассматривается в книге: Chirelstein Marvin A. Op. cit. P. 198 - 199. <**> В англо-американском праве абсолютно не допускается то, что в российском праве называется "карательная неустойка". В англо-американском праве соглашение об установлении карательной неустойки считается недействительным. См. решение Американского федерального апелляционного суда в деле Lake River Corp. v. Carborundum Co. 769 F. 2d. 1284 (7th Cir. 1985). <***> Свобода контрагентов установить размер неустойки и юридические последствия злоупотребления этим правом регламентируются в ст. 356.1 Restatement of the Law: Second (Contracts).

Договорное право предоставляет контрагентам право заключить как предусмотренные (поименованные), так и не предусмотренные законом (непоименованные) договоры <*>. В гражданских кодексах некоторых американских штатов (например, Луизиана, Калифорния) содержится перечень поименованных договоров. Данное право дает контрагентам свободу либо заключить один из перечисленных в гражданском кодексе поименованных договоров, либо самим выработать любые модели непоименованных договоров, не противоречащих духу действующего законодательства. Право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства - еще одна форма проявления принципа свободы договора. Согласно ей договором может быть предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору. Соответственно, договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своего обязательства <**>, так как по общему принципу англо-американского договорного права окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Стороны также могут заключить возмездное соглашение (agreement supported by consideration), воздержаться от возбуждения судебного иска друг против друга (covenant not to sue) и этим договором прекратить существующее обязательство одной стороны перед другой. Подобное соглашение фактически сводится к отказу одной стороны от своей процессуальной дееспособности, что не допускается п. 3 ст. 22 ГК РФ. В англо-американском общем праве "covenant not to sue" отличается от "exculpatory clause" (соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий деликт). Ограничение на последнее соглашение рассматривается в разделе "Г" (V). Право уступки прав (assignment of rights) и перевода долга (delegation of duties) по договору является обособленной формой проявления принципа свободы договора. В соответствии с ней право (то есть требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования). Закон устанавливает условия уступки прав требования, а также другие ограничения этого права. При соблюдении ограничений, установленных законом, допускается перевод должником своего долга на другое лицо <***>. -------------------------------- <*> Несмотря на тот факт, что в англо-американском общем праве договор не делится на поименованные (nominate) и непоименованные (innominate) (см. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 232, 233), в американском статутном праве (например, в ЕТК США) выделяются некоторые поименованные договоры (например, купля-продажа, аренда, банковские депозиты (банковский вклад), банковский счет). В этом смысле можно сказать, что в американском статутном праве, в отличие от англо-американского общего права, де-факто признается институт поименованных договоров. Английское статутное право также выделяет один вид договора (купля-продажа) для специального регулирования в своем Sales Act (Закон "О купле-продаже"). <**> Для сравнения следует отметить, что подобная свобода также предоставляется сторонам договора в п. 3 ст. 425 ГК РФ. <***> Общие требования к перемене лиц в договорном обязательстве в англо-американском праве рассматриваются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 266 - 270.

Следующая свобода проявляется при заключении особого вида договора, а именно договора об оказании адвокатских услуг (contract for legal services). При заключении договора об адвокатском гонораре принцип свободы договора предоставляет контрагентам право ставить получение гонорара, а также размер гонорара в зависимость от выигрыша дела (freedom of contingency fee agreement). Несмотря на тот факт, что предметом договора оказания адвокатских услуг является адвокатская деятельность, то есть адвокатские услуги, а не выигрыш дела, стороны вправе включить в договор условие о том, что оплата гонорара адвокату будет производиться только в случае выигрыша дела. Следует отметить, что объем рассматриваемого права намного шире в американском праве <*> (где contingency fee agreement чаще всего применяется в связи с предъявлением классового иска адвокатом), чем в английском. При заключении договора принцип свободы договора признает за контрагентами право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. При осуществлении данного права контрагенты могут установить предельный размер взыскиваемых убытков с нарушителя договора (например, что убытки не могут превышать 100 тысяч долларов), или предусмотреть определенную форму ответственности (например, выбор неустойки вместо убытков), или исключить определенный вид убытков (например, особые убытки). Все подобные положения в договоре считаются действительными, но в отдельных случаях могут быть не признаны таковыми на основании недобросовестности (unconscionability). Ограничения этой свободы рассматриваются в разделе "Г" данной работы. -------------------------------- <*> Институт "классового иска" (class action) и понятие "условный адвокатский гонорар" (attorney's contingency fee) рассматриваются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. С. 423 - 425. См. также: Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. N 3. С. 137 - 147.

Свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора (choice of governing law), является еще одной важной формой проявления принципа свободы договора. Это означает, что контрагенты вправе указать в самом договоре (например, если контрагент "А" живет в штате "А", а контрагент "Б" живет в штате "Б"), что при разрешении спора, возникающего из данного договора, применяется право штата "А", или "Б", или даже "В". Выбор применяемого права оставляется на усмотрение самих контрагентов. Естественно, данное право имеет ограничения. Требования, предъявляемые к нему законом, рассматриваются в разделе "Г" данной работы. Наконец, принцип свободы договора предоставляет контрагентам право выбрать механизм для разрешения споров, возникающих из договора. Соответственно, участники договора могут указать (например, если контрагент "А" живет в США, а контрагент "Б" живет в России), что споры, возникающие из данного договора, подлежат разрешению в третейском суде в Нью-Йорке, Москве, Лондоне или Стокгольме или в суде страны одного из участников.

/"Журнал российского права", 2006, N 8/

В. Ограничения свободы договора: обоснование и закономерность. Свобода договора, как и любая свобода, предоставляемая и признанная законом, не абсолютна и не может быть таковой в условиях современного гражданского оборота. Объективные закономерности современного договорного права требуют, чтобы публичный интерес ограничивал свободу договора определенными рамками (superimposition of public interest over freedom of contract). Иными словами, в условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса. Цель договорного права заключается в том, чтобы надлежащим образом разграничить эти конкурирующие постулаты. Обоснованием ограничения свободы договора служат следующие позиции: защита интересов государства, суть которой заключается в охране интересов общества в целом (to protect public interests); защита прав потребителей (то есть слабой стороны) в сделках с участием коммерческой организации или коммерсанта (to protect interests of consumers), защита прав и охраняемых законом интересов кредиторов (to protect the rights and legal interests of creditors); осуществление (исполнение) правовой политики государства в концентрированном виде императивных норм договорного права (to enforce the state's legal policy as reflected in the imperative norm of contract law); осуществление оздоровительного надзора над договорным процессом в целом. В каждой правовой системе, где существуют ограничения свободы договора, создается специальный механизм для этого. В англо-американском праве системное ограничение свободы договора осуществляется разными традиционными способами (то есть правилами), которые совокупно носят название "надзорные доктрины" (policing doctrines) или "надзорные теории" (policing theories). Суть этих надзорных доктрин (теорий) сводится к одному: определению момента, когда свобода договора заканчивается и когда начинается позволительное правовое регулирование договорных отношений. Установление границы между этими двумя постулатами является первоочередной задачей судов. Реализуя эту правовую политику, суд оценивает справедливость каждого конкретного дела (weighs the equity of each case), цель установленных ограничений на свободу договора и предписания конкретного принципа договорного права. В данной работе эти надзорные доктрины рассматриваются не по отдельным поименованным видам договоров <*>, а по отдельным институтам общего договорного права и этапам договорного процесса. Эти надзорные доктрины рассматриваются в разделе "Г" данной работы. -------------------------------- <*> В отличие от системы романо-германского права, где договоры делятся на поименованные и непоименованные (например, ГК РФ выделяет 26 видов поименованных договоров), в англо-американском праве нет концептуального деления договоров на поименованные и непоименованные. См.: Осакве К. Указ. соч. С. 232, 233. См. также сноску 20 в данной работе.

За нарушение определенного ограничения свободы договора закон предусматривает конкретные юридические последствия. В зависимости от тяжести самого нарушения законом установлена градация юридических последствий. В их числе - ничтожность (void, void ab initio, null and void), оспоримость (voidable, disaffirmable), одобряемость (ratifiable, affirmable), незаключенность (putative, not formed) и непринудительность (unenforceable). Среди этих последствий самым тяжким следует считать ничтожность, а наименее тяжким - незаключенность. Непринудительность не является самостоятельным последствием нарушения свободы договора, а лишь сопутствующим последствием ничтожности. В англо-американском праве нет категории договоров, которые считаются действительными, но непринудительными (valid but unenforceable). В словосочетании "void and unenforceable" (ничтожный и непринудительный) непринудительность означает, что данный договор лишен судебной защиты. Соответственно, в непринудительном договоре ни одна сторона не может принудить к исполнению обязательства по договору - взыскать убытки или реституцию от другой стороны. (An unenforceable contract is neither entitled to judicial remedy at common law nor to equitable restitution.) Если сделка признана ничтожной, она считается "мертворожденной" и суд лишь констатирует этот факт. Признать договор ничтожным в англо-американском праве означает, что нет механизма для его судебного восстановления, то есть последующего признания его действительным по судебному решению. Этот подход отличается от позиции современного российского гражданского права, согласно которой в некоторых случаях ничтожный договор может быть признан действительным либо по решению суда (обратимость договора), либо по его последующем письменном одобрении (одобряемость договора), соответствующим лицом (то есть последующей письменной ратификацией) <*>. В англо-американском праве ничтожный договор не порождает никакого юридического последствия, кроме последствия своей ничтожности. Единственным исключением из этого правила является договор, заключенный несовершеннолетним (contract by an infant), который, по его усмотрению, он может во внесудебном порядке ратифицировать по достижении совершеннолетия и этим действием превращает ничтожный договор в действительный согласно принципу одобряемости (affirmability) договора несовершеннолетнего <**>. В англо-американском праве сторона, которая хочет избежать обязательства по договору, несет бремя доказывания соответствующего нарушения свободы договора и уместности применения к данной сделке соответствующей надзорной доктрины (the party that seeks to avoid the consequences of a contract bears the burden of successfully pleading an applicable policing doctrine). -------------------------------- <*> Институт последующей письменной ратификации (одобряемости) ничтожного договора (то есть последующее признание письменного договора действительным, минуя судебное решение) предусмотрен п. 1 абз. 2 ст. 26 ГК РФ. <**> At common law a contract of a minor for non-necessities is either void or voidable at his sole discretion, i. e. at his option.

Г. Способы ограничения свободы договора: надзорные доктрины и их классификация. В англо-американском праве надзорные доктрины делятся на семь родовых групп: 1) надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines); 2) касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines); 3) касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law); 4) касающиеся содержания договора: правила справедливости (content-oriented policing doctrines in equity); 5) касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doctrines); 6) касающиеся оборотоспособности объектов договора (commodifiability-oriented policing doctrines) и 7) касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of parties-oriented policing doctrines). Эти надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса, начиная с заключения договора до прекращения обязательства по нему. 1. Надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines). Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение автономности воли сторон (to ensure the autonomy of the bargaining process) и недопущение применения ненадлежащих приемов при заключении договора (to prevent bargaining improprieties). Среди таких доктрин можно назвать правила, устанавливающие реквизиты оферты (для того, чтобы быть признанной, действительной, оферта должна быть четкой, определенной, окончательной, охватывающей все условия предложения оферента и адресована определенному лицу); правило, устанавливающее реквизиты акцепта (по общему правилу общего права акцепт должен быть зеркальным отражением принимаемой оферты), исключение из этого общего правила содержится в ст. 2207, п. 1, 2, ЕТК США <1>, согласно которым, если акцепт содержит модификации, в том числе существенные изменения условий оферты, он все равно считается акцептом <2>; принцип абсолютной отзывности оферты (даже если оферент обязуется не отзывать свою оферту в течение указанного в оферте срока, она все равно считается отзываемой до ее принятия акцептом <3> (исключения из этого общего правила предусматриваются в доктрине "оплаченной оферты" (paid-for offer) <4> и в доктрине "твердой оферты" (firm offer) в ЕТК США) <5>; доктрину встречного предоставления (так как заключение договора требует наличия встречного предоставления (consideration), стороны не вправе заключить безвозмездный договор (gratuitous contract)); правило, устанавливающее реквизиты встречного предоставления (встречное предоставление должно быть достаточным (sufficiency of consideration), а не мнимым или номинальным (nominal consideration) или неадекватным) <6>. -------------------------------- <1> ЕТК Калифорнии принципиально отказывался от теории зеркального отражения в общем праве и в ст. 2207 признает модифицированное принятие оферты действительным акцептом. <2> См.: решение Верховного суда штата Калифорния по делу Steiner v. Mobil Oil Corp. 20 Cal. 3d. 90 (Cal. 1977). <3> В известном деле Dickson v. Dodds Английский Высокий Суд установил принцип, согласно которому "в общем праве обещание оферента не отзывать свою оферту в течение срока, указанного в самой оферте, не препятствует оференту отозвать его оферту в любое время до его акцепта акцептантом, так как подобное обещание не создает никакого юридического обязательства для оферента". 2 Ch. D. 463 (1876). <4> Институт "оплаченной оферты" (paid-for offer) в контексте "дискреционного договора" (option contract) в англо-американском общем праве рассматривается в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. С. 248. <5> В то время как "option contract" - дискреционный договор, предусматривающий институт "оплаченной оферты", основан на общем праве, институт "твердой оферты" (firm offer), действующий в отношениях между коммерсантами, основан на ЕТК, то есть статутном праве. См. ЕТК § 2-205. <6> Следует отметить, что в англо-американском праве встречное предоставление имеет четыре разные формы - форму встречного обещания (reciprocal promise), предоставление юридической выгоды (legal benefit), отказ от того, на что лицо имеет право (legal forbearance) (то есть отказ, приносящий ущерб (legal detriment) и исполнение или начатое исполнение задачи, поставленной оферентом (performance or commenced performance). В деле Hamer v. Sidway в 1891 г. апелляционный суд штата New York признал отказ, приносящий ущерб, достаточным встречным предоставлением для заключения договора. 124 N. Y. 538, 27 N. E. 256 (Ct. App., N. Y. 1891).

В эту родовую группу также входят следующие надзорные доктрины: правило, согласно которому намерение сторон юридически связать себя договором является неотъемлемым реквизитом его заключения (заключение договора требует намерения сторон создать правовое отношение (intent to create legal relations)); принцип обоюдности обязательства (согласно данной доктрине, лишь настоящее, реальное обещание (real promise) способно создать обязательство; если договор заключается в форме обмена обещаниями, то оба обещания должны быть реальными; иллюзорное (нереальное) обещание (illusory promise) не создает обязательства; обещание считается иллюзорным, если оно не связывает никакой обязанностью, а лишь оставляет исполнение обещания на усмотрение лица, давшего обещание (в реальном обещании давшее его лицо связывает себя обязанностью выполнить свое обещание); принцип обоюдности соглашения (consensus ad idem) <*> (согласно которому договор считается заключенным, лишь если стороны согласились об одном и том же предмете (например, если "А" ошибочно считал, что он дает согласие на предмет "А", но "Б" также ошибочно считал, что он дает согласие на предмет "Б", то налицо обоюдное заблуждение и, соответственно, нет обоюдного соглашения) <**>; правила, требующие участия двух или нескольких лиц в договоре; доктрина, требующая совершения всех действий, необходимых для завершения заключения выбранного договора (соблюдение данного требования имеет особое значение для заключения реального договора); правило, согласно которому для заключения договора необходимо предварительное соглашение сторон по всем существенным условиям договора <***>; правило, по которому заключение договора требует не только правоспособности, но и дееспособности сторон, и при умалении дееспособности одной стороны (например, душевной болезнью, несовершеннолетием или судебным ограничением) возникает вопрос о недействительности заключенной сделки; правило, по которому при заключении договора стороны должны вести себя добросовестно (duty of good faith and fair dealing during contract formation), "доктрина обмана", согласно которой сделка, совершенная обманным путем (в англо-американском праве обман (fraud) принимает либо форму "обманчивого искажения" (fraudulent misrepresentation, promissory fraud) или "обманчивого скрывания" (fraudulent concealment, failure to disclose)), считается недействительной; и, наконец, правило, по которому считается недействительным договор, заключенный под угрозой физического насилия (threat of physical harm, physical duress), экономического принуждения (economic duress), при злоупотреблении состоянием психологической зависимости (undue influence), "необманчивого" (безвинного), но существенного искажения (nonfraudulent, innocent but material misrepresentation) или существенного искажения, совершенного по неосторожности (negligent but material misrepresentation). -------------------------------- <*> Принцип "обоюдности соглашения" (consensus ad idem, meeting of the minds on the same thing) был провозглашен Лордом Поллоком в известном английском судебном решении Raffles v. Wichelhaus. 2 Hurl. and С. 906 (Court of Exchequer 1864) и с тех пор носит название "Peerless Doctrine" (доктрина Peerless). <**> Однако следует отметить, что в известном деле Frigaliment Importing Company v. B. N.S. International Sales Corp. (190 F. Supp. 116, S. D.N. Y. 1960) американский федеральный судья Френдли отказался от применения доктрины Peerless, но не отменил данную доктрину. <***> В современном американском статутном праве исключение из этого правила общего права (common law rule) содержится в ЕТК в отношении так называемых каскадных договоров (rolling contracts). См. ЕТК Калифорнии § 2204. Американское судебное право также подтверждает эти статутные исключения из данного традиционного правила общего права. См. дело Steiner v. Mobil Oil Corp. 2 Cal. 3d. 90 (Cal. 1977).

2. Надзорные доктрины, касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines). Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение обязательного соблюдения всеми участниками договора императивных норм, касающихся требований к форме договора. По общему правилу договор может быть заключен в устной форме, если закон не требует иного. В некоторых случаях закон требует письменной (простой или нотариальной) формы. В отношении более узкого круга сделок закон дополнительно предписывает государственную регистрацию сделок. Законы, требующие оформления договора в простой письменной форме, имеют традиционное собирательное название "statutes of frauds" <*>. В современном американском договорном праве для того, чтобы стать действительными и enforceable, то есть получить судебную защиту, следующие категории договоров должны совершаться в письменном виде (written memorandum): договор поручительства (suretyship agreement); договор, в котором обещание акцептанта выйти замуж за оферента является встречным предоставлением (promise of marriage as consideration); договор, в котором затрагивается интерес в сфере земельных отношений (contract involving an interest in land); договор о посредничестве риэлтора (маклера) при покупке-продаже недвижимости; договор, который не может быть полностью исполнен в течение года с момента его заключения (a contract which cannot possibly be fully performed within one year of its making); договор купли-продажи вещи, если цена устанавливается в размере 500 долларов или больше (sale of goods for a price of $ 500 or more) <**>, и другие. -------------------------------- <*> Словосочетание "statutes of frauds" дословно означает "статут об обманных действиях". Такое название берет свое начало от одноименного Закона (An Act for Prevention of Frauds and Injuries), который был принят в Англии в 1677 г. с целью запрещения обманных приемов при заключении договора. В данном статуте содержится перечень тех договоров, принудительное судебное исполнение которых допускается, лишь если они заключены в письменной форме (см. Restatement of the Law (Second): Contracts § 19; UCC § 2-201). Англия отменила свой Statutes of Frauds в 1954 г. <**> Последнее из перечисленных ограничений содержится в статутном праве. См. ЕТК, § 2-201.

В большинстве американских штатов договор, который заключен с нарушением этих требований statutes of frauds, считается ничтожным (void) и непринудительным (unenforceable). В некоторых американских штатах такой договор считается оспариваемым. Но в деле Universal Builders, Inc. v. Moon Motor Lodge <*> Верховный суд штата Pennsylvania установил общий принцип американского контрактного права, согласно которому, если в самом договоре содержится положение о том, что любое изменение предусмотренного в договоре условия должно быть изложено в письменном виде (changes to existing terms must be in writing), устное соглашение об изменении данного положения (oral waiver of requirement that changes be in writing) считается действительным и принудительным. Законы, по которым договор должен быть оформлен в простой письменной форме, устанавливают для нее четыре реквизита: четкое указание предмета договора, констатация факта заключения договора, указание с разумной определенностью (state with reasonable certainty) существенных условий договора, подписи сторон. -------------------------------- <*> 430 Pa. 550, 244 A. 2d. 10 (1968).

3. Надзорные доктрины, касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law). В данном разделе мы будем рассматривать надзорные доктрины, обеспечивающие принудительное соблюдение сторонами той правовой политики государства, которая устанавливает законные рамки для материально-правового содержания договора. Среди таких доктрин можно назвать: принцип ничтожности договора, освобождающий должника от ответственности за будущий деликт (договор об освобождении одной стороны от гражданско-правовой ответственности за будущий деликт (exculpatory clause) считается ничтожным) <*>; принцип лишения судебной защиты договоров об отказе от конкуренции (договор между "А" и "Б", согласно которому "А" обязуется не создавать конкуренцию для "Б" на рынке товаров, работ или услуг, считается непринудительным, если он чрезмерно объемный (unreasonably broad), либо относительно территории, на которой он действует (geographically too broad), либо по сроку своего действия (unreasonably broad in duration). С другой стороны, в американской практике эти договоры "не вступать в конкуренцию" (covenant not to compete) часто применяются при продаже бизнеса (когда продавец продает и свою "добрую волю" (good will), и "свои здания и оборудование" (physical assets); при заключении трудового договора (когда наниматель желает защитить свою коммерческую тайну (trade secrets) и "добрую волю" от присвоения работником по окончании срока трудовых отношений с работодателем. Подобные договоры считаются действительными и принудительными, если рамки запрета (как относительно территории, так и срока действия) находятся в пределах разумного. -------------------------------- <*> Договор об освобождении одной стороны от гражданско-правовой ответственности за будущий деликт (ex ante facto) (считается ничтожным) следует отличать от соглашения воздержаться от возбуждения судебного иска против другой стороны. Последний договор считается действительным и принудительным при наличии следующих реквизитов: имеется встречное предоставление, договор заключен после поступления обязательства, договор является executory (подлежит исполнению в будущем), а не executed (исполнен непосредственно в момент его заключения).

К надзорным доктринам о содержании договора относительно правил общего права следует отнести также правило договорного права [Restatement of the Law (Second): Contracts. § 178)], согласно которому, если цель договора неправомерна (illegal purpose), то он считается ничтожным и непринудительным. Цель договора считается неправомерной, если она противоречит закону (contrary to law) или направлена против основ правопорядка (against public morality). В американской судебной практике цель следующих договоров признана противоправной, то есть является уголовным правонарушением: цель договора является деликтом; договор коммерческого взяточничества (commercial bribery) (когда "А" дает взятку работнику "Б", чтобы работник передал ему коммерческую тайну "Б" или чтобы бизнес перешел от "Б" к "А"); цель договора, хотя и не запрещена законом, но противоречит общественной нравственности (то есть объект договора является аморальным); цель договора нанесет вред семейным отношениям (contracts that impair family relationships); цель договора препятствует отправлению правосудия (contract interferes with the administration of justice). Третий блок надзорных доктрин, входящих в эту родовую группу, охватывает следующие: правило, по которому договор об установлении карательной неустойки (punitive liquidated damages) является ничтожным; соглашение о зачетной и/или альтернативной неустойке является недействительным, договор страхования на случай рисков карательных убытков считается ничтожным и непринудительным (по общему правилу страхование деликтной ответственности (insurability against tort liability) считается правомерным и действительным, но страхование рисков карательных убытков (insurance against the risk of punitive damages) противоречит духу правовой политики, лежащей в основе самих карательных убытков; заранее заключенное соглашение о начислении новых процентов на проценты, подлежащие уплате, то есть о сложных процентах (compound interests), ничтожно <*>; срок исковой давности (statute of limitations) не может быть заранее продлен или сокращен договором вне пределов, установленных законом <**>. -------------------------------- <*> Следует отметить, что соглашение о сложных процентах (compound interests) также считается ничтожным в ст. 248 ГГУ. <**> Ограничение свободы договора, касающееся ослабления (то есть продления) или ужесточения (то есть сокращения) срока исковой давности, также содержится в ст. 202 ГГУ.

4. Надзорные доктрины, касающиеся содержания договора: правила справедливости (content-oriented policing doctrines in equity). В дополнение к тем ограничениям, которые общее правило установило в отношении свободы контрагентов определять материально-правовое содержание договора, система справедливости также предлагает свои надзорные доктрины: доктрина "procedural unconscionability", согласно которой (procedural unconscionability дословно означает "процессуально-правовая недобросовестность") договор следует признать недобросовестным и, соответственно, недействительным на основании его процессуально-правовой обременительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора "спрятаны" мелким шрифтом в сносках; договор напечатан таким мелким шрифтом, что человек с обычным зрением не может его прочитать без увеличительного стекла (magnifying glass); доктрина "substantive unconscionability", согласно которой (substantive unconscionability дословно означает "материально-правовая недобросовестность") договор следует признать недобросовестным и, следовательно, недействительным на основании его материально-правовой обременительности для одной из сторон); доктрина "hybrid unconscionability", согласно которой (hybrid unconscionability дословно означает "смешанная недобросовестность") договор следует признать недобросовестным и, следовательно, недействительным на основании его материально-правовой и процессуально-правовой обременительности для одной из сторон. В данную группу надзорных доктрин, существующих в системе справедливости, также входят: доктрина "тщательного просмотра (строгой проверки) каскадного договора" (strict scrutiny of a rolling contract). Согласно ей (rolling contract дословно "каскадный договор", то есть договор, существенные условия которого устанавливаются одной стороной, но раскрываются полностью другой стороне лишь после его заключения), сторона, чьи права ущемлены существенными условиями подобного договора, вправе предъявить иск с требованием признать договор недействительным <*>. Типичный каскадный договор - покупатель покупает товар в магазине (на упаковке товара напечатано извещение (notice) о том, что дополнительные существенные условия данной покупки находятся внутри упаковки), забирает его домой, где открывает упаковку, внутри которой находит "правила пользования товаром", "существенные условия покупки товара", "условия гарантийного ремонта товара" и "извещение" о том, что у покупателя есть 30 дней для того, чтобы вернуть этот товар производителю, если он им недоволен. Если бы покупатель знал все эти каскадные условия в магазине, вполне вероятно, что он не купил бы этот товар вообще. Но признание подобного рода договора в американской практике продиктовано практическими соображениями. Просто невозможно разместить все условия данной сделки на упаковке, в которой товар продается, или заставить продавца устно осведомить покупателя о всех существенных условиях данной покупки. -------------------------------- <*> Каскадный договор есть особенность американского статутного права; он создан ЕТК и признается во всех американских штатах. В американской судебной практике каскадный договор (rolling contract) также считается действительным. См.: ProCD v. Zeidenberg. 86 F. 3rd. 1447 (7th. Cir. 1996); Hill v. Gateway 2000, Inc. 105 F. 3d. 1147 (7th Cir. 1997), cert. Denied 118 S. Ct. 47 (1997); Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute. 499 U. S. 585, 113 L. Ed. 2d. 622, III S. Ct. 1522 (1991).

В системе справедливости также существует новое поколение надзорных доктрин, направленных на устранение недобросовестности (обременительности для одной стороны) положений договоров, заключаемых в Интернете (e-commerce contract-oriented policing doctrines). Цель всех этих надзорных доктрин в целом сводится к одному, а именно: не допустить несправедливости в распределении прав и обязанностей между сторонами в договоре. 5. Надзорные доктрины, касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doctrines). После заключения договора контрагенты вправе заключить новое соглашение об изменении условий существующего договора или о прекращении обязательства по старому договору. Их свобода при заключении данного нового договора ограничивается надзорными доктринами. Цель этих ограничений сводится к одному - заставить контрагентов оставаться в законных рамках при достижении нового соглашения относительно условия изменения существующего договора или прекращения обязательства по нему. Среди таких надзорных доктрин можно назвать следующие: 1) правила, устанавливающие реквизиты обоюдного аннулирования договора (bilateral rescission of contract). Контрагенты могут прекратить действие договора обоюдным аннулированием, лишь если он не затрагивает интересы третьих лиц (mutual rescission) и ни одна сторона еще не исполнила полностью свое обязательство по данному договору; если одна сторона уже исполнила полностью свое обязательство по договору, соглашение об обоюдном аннулировании основного договора считается недействительным, так как сторона, которая уже исполнила свое обязательство по основному договору, не получила никакого встречного удовлетворения от другой стороны по новому соглашению; 2) доктрина субъективной новации (doctrine of subjective novation). Контрагенты могут заключить новое соглашение об изменении существующего обязательства новацией (novation). Но в англо-американском праве новация требует замены одной стороны в старом обязательстве и согласия всех трех участников нового соглашения. Например, банк "А" держит залог (mortage) на дом "Б"; с согласия "А", "Б" продал дом "В"; с согласием "А" и "В" залоговое обязательство "Б" по данному дому переходит к "В"; право залогового обязательства "А" к "Б" прекращается. Данный пример - это пример новации. Иными словами, в англо-американском праве применяется субъективная теория новации, согласно которой новация имеет место только в случае замены хотя бы одного лица в обязательстве. Без этого соглашение о новации считается недействительным; 3) доктрина "существующей обязанности" (preexisting duty rule). По правилу общего права соглашение между кредитором и должником о прекращении обязательства по старому договору недействительно, если в новом соглашении кредитор получает от должника лишь исполнение существующей обязанности в качестве встречного предоставления (preexisting duty rule). Например, "А" должен "Б" $ 5000 и срок исполнения - 30 апреля; ближе к сроку исполнения "Б" заметил, что "А" испытывает финансовые трудности в своем бизнесе, и предлагает ему: если вы заплатите мне $ 4500 в срок, я откажусь от остальной суммы долга; в ответ на данное обещание "А" отдал "Б" $ 4500 30 апреля. По правилу общего права соглашение о прекращении старого обязательства <*>, приведенного в данном примере, на вышеуказанных условиях, непринудительно, и "Б" вправе запросить остальную сумму первоначального долга от "А". -------------------------------- <*> Следует отметить, что в англо-американском праве соглашение о прекращении существующего обязательства, в котором одна сторона дает другой стороне исполнение существующей обязанности в качестве встречного предоставления (preexisting duty rule), отличается от договора прощения долга (release) как основания прекращения обязательства. В англо-американском общем праве "release" требует встречного предоставления (must be supported by consideration) и должен быть непосредственно исполнен в момент достижения соглашения о прощении долга (must be executed, not executory). В статутном праве некоторых американских штатов допускается безвозмездное прощение долга (gratuitous release).

Доктрина "существующей обязанности" была провозглашена Лордом Эдвардом Коком в Палате лордов в деле Pinnel Case в 1602 г. <1> В данном решении Палата лордов заявила, что "то, что право признает как обязанность, не может быть представлено в договоре в качестве встречного предоставления" и что "правовой политике Англии противоречит признать исполнение правовой обязанности в качестве встречного предоставления". Палата лордов подтвердила доктрину "существующей обязанности" в решении Foakes v. Beer в 1884 г. <2> Незадолго до этого Верховный суд американского штата Rhode Island также подтвердил принцип "существующей обязанности" в своем решении в деле Rose v. Daniels <3>. Следует отметить, однако, что новое поколение судебных решений в США облегчило условия для применения этой доктрины. Так, например, в деле Watkins v. Carrig <4> Верховный суд штата New Hampshire решил, что если при исполнении договора одна сторона (А) сталкивается с непредвиденным затруднением, то последующее соглашение о дополнительной оплате со стороны (Б) за выполнение поставленной задачи в первоначальном договоре действительно без нового встречного предоставления от (А), если присутствуют три условия, то есть дополнительное соглашение было достигнуто добровольно и без давления, еще не было полного исполнения первоначального договора сторонами и дополнительное соглашение справедливо по своему содержанию <5>; -------------------------------- <1> 77 Eng. Rep. 237 (C. P. 1602). House of Lords. <2> 9 App. Cas. 605 (1884). House of Lords. <3> 8 R. I. 381 (1866). S. Ct. Rhode Island. <4> 91 N. H. 459 (N. H. 1941). <5> См. также: Angel v. Murray. 113 R. I. 482 (R. I. 1974); Restatement of the Law (2d): Contracts § 89 D (a); UCC § 2-209 (1); California Civil Code Art. 1541. Данное исправление доктрины "существующей обязанности" все-таки не отменяет саму доктрину, а лишь поправляет ее.

4) доктрина, запрещающая "exculpatory clause". Exculpatory clause - это соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий деликт, то есть освобождение от будущего деликтного обязательства. В англо-американском общем праве подобный договор считается ничтожным, так как он направлен против основ правопорядка (against public policy). В силу своей ничтожности подобный договор считается непринудительным, то есть лишенным судебной защиты <*>. Запрет на подобный договор также содержится в гражданских кодексах отдельных американских штатов, например, в ст. 1668 ГК Калифорнии, согласно которой ex ante facto соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий умышленный (intentional), самонадеянный (reckless) или неосторожный (negligent) деликт является ничтожным и непринудительным <**>. -------------------------------- <*> Правило общего права, объясняющее обоснование данной доктрины, кодифицировано в Restatment of the Law (Second): CONTRACTS § 195. <**> См.: решение Верховного суда Калифорнии в деле Tunkl v. Regents of the University of California. 60 Cal. 2d.92 (Cal. 1963); England v. Lyon Fireproof Storage Co. 94 Cal. App. 562 (Cal. 1928).

6. Надзорные доктрины, касающиеся оборотоспособности объектов договора (commodifiability-oriented policing doctrines). С целью осуществления надзора над объектами договора в англо-американском праве введена особая конструкция, именуемая "оборотоспособность объекта договора" (commodifiability of the object of a contract). Для осуществления правовой политики государства по этому вопросу англо-американское договорное право, по признаку оборотоспособности, делит все объекты договора на три категории: полностью оборотоспособный (fully commodifiable), частично необоротоспособный (partially noncommodifiable) и полностью необоротоспособный (totally noncommodifiable). Объект считается полностью оборотоспособным, если он может быть обменен на рынке товаров, работ или услуг в качестве встречного предоставления. Такие объекты включают вещи, работы, услуги, информацию, права, интересы, брачный статус (например, богатый дядя "А" говорит "Б": если обещаешь не выйти замуж до достижения 21 года, я обещаю купить тебе дом), социальный статус (например, "А" говорит "Б": если обещаешь не курить до достижения 25 лет, я обещаю купить тебе автомобиль), бракосочетание (например, "А" говорит "Б": если обещаете выйти за меня замуж, я обещаю купить вам дом до нашей свадьбы). Объект считается частично необоротоспособным, если из соображений правовой политики государства данный объект нельзя обменивать на рынке за встречное предоставление (market inalienability, nonsaleability), но можно отчуждать на безвозмездной основе (gratuitously transferable, gratuitously alienable). Например, органы человека (human organ), человеческая кровь (human blood), ребенок (усыновление или удочерение), услуги суррогатного материнства (services of surrogate motherhood) и т. д. Договор о возмездном обмене частично необоротоспособного объекта считается недействительным. В третью категорию входят все те объекты, которые из соображений правовой политики государства полностью изъяты из рыночного перечня товаров, работ или услуг. Эти объекты не могут обмениваться ни безвозмездно, ни возмездно. В их число входит оружие массового уничтожения. Любая частноправовая сделка по обмену таких объектов считается ничтожной. 7. Надзорные доктрины, касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of parties-oriented policing doctrines). По общему правилу в англо-американском общем праве стороны в договоре вправе уступить свои права третьему лицу или перевести свой долг другому должнику без разрешения другой стороны. Но, с целью осуществления государственной правовой политики в этой сфере договорных отношений, договорное право устанавливает определенные ограничения свободной перемены лиц в договоре. В англо-американском праве выделяются пять родовых категорий ограничения (то есть ситуации, когда без предварительного разрешения другой стороны уступка прав не допускается). Перемена лиц в договоре не допускается, если: уступка права кредитора другому кредитору существенно изменит обременительность долга должника (например, по договору оказания персональных платных услуг "А" обязался сроком на три года работать водителем для некурящего "Б"; после второго года контракта "Б" переезжает жить в другой город и уступает свое право курящему "В"; если у "А" аллергия на табачный дым, то уступка прав "Б" "В" существенно изменяет обременительность долга "А"); уступка права кредитора другому кредитору существенно изменит обременительность риска, который должник брал на себя (например, страховщик "А" застраховал дом некурящего "Б", если "Б" уступит свое право по данному страхованию курящему "В", произойдет существенное изменение обременительности риска страховщика "А"); между "А" (кредитором) и "Б" (должником) существует специальное отношение, которое построено на доверии (trust) или уверенности (confidence) (например, специальное отношение между адвокатом и клиентом построено на доверии). Перемена лиц в договоре также не допускается, если: уступка прав кредитора создаст существенное обременение способности должника получить ожидаемое встречное удовлетворение от договора (would materially impair the obligor's chances to obtain expected return satisfaction from the contract) (например, известный модельер женской одежды "А" заключил договор с "Б", согласно которому "Б" обязуется шить платья для "А" по индивидуальному заказу "А", за каждое платье "А" заплатит "Б" $ 500, но "А" эти же платья продаст за $ 2,500; хотя "А" шьет платья у "Б" за очень дешевую цену, "В" рекламирует свой бизнес по всему миру - он шьет платья всемирно известному "А"; благодаря этой рекламе "А" продает свои продукты другим покупателям за огромные суммы; через три года "А" уступает свое право совсем неизвестному "В"; такая уступка прав создает существенное обременение способности должника "Б" получить ожидаемое встречное удовлетворение); уступка прав кредитора запрещена законом (закон запрещает уступку прав в следующих ситуациях: право на получение зарплаты, право на досрочное получение алиментов (alimony payment), уступка адвокату права обязательств по деликтному иску (assignment of tort claims to layers). В англо-американском праве также существуют определенные ограничения на свободу должника передать свой долг другому должнику. По общему правилу должник вправе передать свой долг другому лицу без предварительного разрешения кредитора. В англо-американском праве, когда должник передает свой долг другому лицу, он продолжает нести ответственность за исполнение переведенного долга, то есть переводящий должник не выбывает из первоначального обязательства. В этом отношении англо-американский перевод долга (delegation of duties) отличается от англо-американской новации (novation). В то время как новация требует согласия от кредитора, старого должника и нового должника, перевод долга вообще не требует согласия кредитора и рассматривается как сделка между старым и новым должником. Чтобы защитить права кредитора, англо-американское договорное право вводит понятие "non-delegable duties" (непередаваемые долги). Долг считается непередаваемым в следующих ситуациях: исполнение долга требует особых персональных навыков должника (his own particular or special skills); исполнение долга требует профессиональных навыков (professional skills); исполнение долга требует персонального руководства (duties of personal supervision); предлагаемый новый должник является конкурентом кредитора (proposed delegate is a competitor of the obligee). Д. Ограничения свободы договора: заключительные размышления. Целью ограничения свободы договора не является "удушение" свободного рынка или ущемление независимости контрагентов в договорном отношении или полицейский и патерналистский надзор над рынком вообще. Реализация публичного интереса не должна угрожать существованию самой свободы договора. Наоборот, просвещенное ограничение свободы договора должно создать благоприятную почву для наивысшего воплощения свободы договора. Объективные условия современного рынка товаров, работ и услуг требуют четко определенных ограничений свободы договора. Ограничения свободы договора являются не только экономической необходимостью, но и моральным императивом. Они служат интересам общества в целом, интересам самих контрагентов в договоре, интересам слабых сторон в договоре, интересам кредиторов и интересам правопорядка вообще. В конечном счете, разумные, справедливые, пропорциональные, соразмерные, адекватные и взвешенные ограничения свободы договора оздоровляют сам рынок - они стимулируют конкуренцию, препятствуют применению недобросовестных приемов участниками рынка, сосредотачивают усилия государства на принуждении к исполнению частных обещаний. Закономерность равновесных ограничений свободы договора продиктована философской природой самого договора как формы частного законотворчества. Когда частные лица принимают "частные законы", носящие название "договор", закон должен установить надлежащие рамки для такой деятельности, и он это делает в форме ограничений свободы договора. Отрицать ограничения свободы договора означает ставить осуществление этого субъективного права вне рамок закона, что немыслимо в условиях современного гражданского оборота. Истинный характер договорного права каждой страны определяется его отношением к принципу свободы договора, а именно: содержанием данной свободы и ее ограничением. Сопоставление и сравнение подходов систем романо-германского и англо-американского права позволяют мне сделать заключение, что договорные права системы англо-американского права предоставляют контрагентам больший диапазон свободы договора (a wider range of freedom of contract) и накладывают меньше ограничений свободы договора (superimposes less limitations on freedom of contract), чем договорные права системы романо-германского права. Иными словами, позиция, занимаемая договорным правом системы англо-американского права, по вопросу свободы договора и ее ограничения более либеральная и рыночная, чем позиция романо-германского права.

Название документа