Индивидуальный предприниматель осуществляет деятельность, связанную с реализацией продуктов питания. Ввиду заболевания индивидуального предпринимателя его родственник выразил желание оказать ему помощь и осуществлять продажу продуктов в киоске вместо индивидуального предпринимателя в период его заболевания безвозмездно. Индивидуальный предприниматель и родственник заключили гражданско-правовой договор, в силу которого родственник безвозмездно осуществляет продажу продуктов питания в киоске индивидуального предпринимателя. Оба лица являются гражданами РФ. Родственник индивидуального предпринимателя осуществляет торговлю в течение всего времени работы киоска, находится в киоске каждый день - 5 дней в неделю по 8 часов. Имеется ли в данном случае факт нарушения трудового законодательства?

Ответ: Индивидуальный предприниматель, осуществляющий деятельность, связанную с реализацией продуктов питания, заключивший гражданско-правовой договор со своим родственником, в соответствии с которым родственник безвозмездно осуществляет продажу продуктов питания в течение всего времени работы киоска каждый день - 5 дней в неделю по 8 часов, может быть привлечен к административной ответственности в рамках норм ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, кроме того, необходимо иметь в виду возможность привлечения к ответственности в рамках норм ст. 145.1 Уголовного кодекса РФ.

Обоснование: Абзацем 7 ч. 2 ст. 22 Трудового кодекса РФ установлено, что работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами.

Следовательно, при наличии трудовых отношений имеется обязанность работодателя по выплате заработной платы.

В силу ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

Таким образом, при наличии трудового договора имеется факт осуществления трудовых отношений.

Следует отметить, что согласно ч. 3 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Необходимо иметь в виду: в соответствии с ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Из приведенной нормы следует: если суд установит, что в рамках гражданско-правового договора осуществляются трудовые отношения, то одна из сторон данного договора принимает на себя статус работодателя, что подразумевает исполнение определенных обязанностей, установленных законом.

Согласно нормам абз. 7 ст. 2 ТК РФ исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признается обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Следовательно, при наличии трудовых отношений работодатель обязан выплачивать работнику заработную плату в размере не ниже МРОТ.

Необходимо отметить, что нормами ст. 5.27 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда. Кроме того, за невыплату заработной платы предусмотрена уголовная ответственность в рамках норм ст. 145.1 УК РФ.

Налоговые органы считают, что для определения наличия трудовых отношений необходимо установить следующие обстоятельства:

- зачислен ли работник в штат предприятия, так как при заключении трудового договора работник зачисляется в штат предприятия (постоянный состав сотрудников). К штатному персоналу относятся и лица, работающие на предприятии по совместительству. Заключение же гражданско-правового договора не является основанием для зачисления физического лица - исполнителя работ по данному договору в штат предприятия;

- подчиняется ли работник правилам внутреннего трудового распорядка, так как при реализации гражданско-правового договора работа выполняется на свой страх и риск без подчинения правилам внутреннего трудового распорядка;

- по трудовому договору администрация предприятия обеспечивает работнику условия труда, предусмотренные ТК РФ, коллективным и трудовым договором (контрактом), а по гражданско-правовому договору работник самостоятельно организует свой труд;

- при реализации трудового договора социальная защищенность работников предусмотрена ТК РФ (например, право на отпуск, оплата листка нетрудоспособности и т. д.), а при выполнении гражданско-правового договора она отсутствует.

Данная позиция изложена в Письме УФНС России по г. Москве от 05.04.2005 N 21-08/22742 "О направлении материалов всероссийского семинара-совещания по вопросам администрирования единого социального налога".

Конституционный Суд РФ считает, что суды общей юрисдикции, разрешая споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ. Данная позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации".

Верховный Суд РФ считает, что, если гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, к ним должны применяться нормы трудового законодательства. Данная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27.

Аналогичная позиция изложена в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Трудового кодекса Российской Федерации".

Аналогичной позиции придерживаются и иные суды.

В Определении Московского городского суда от 02.06.2011 N 33-13315 суд придерживается аналогичной позиции.

ФАС Московского округа в Постановлении от 04.09.2008 N КА-А40/8116-08 пришел к аналогичным выводам.

Таким образом, налицо факт наличия нарушения. Индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности в рамках норм ст. 5.27 КоАП РФ. Кроме того, необходимо иметь в виду возможность привлечения к ответственности в рамках норм ст. 145.1 УК РФ.

А. Ю.Рахаев

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

02.05.2012