Подходы к определению набора полномочий совета директоров акционерного общества

ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ НАБОРА ПОЛНОМОЧИЙ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА

К. П. ПАВЛОВА

Павлова Ксения Павловна, АНО "МИАЦ по проблемам безопасности цепей поставок".

В данной статье раскрываются правовые приемы определения круга вопросов, входящих в компетенцию совета директоров акционерного общества.

Ключевые слова: совет директоров, акционерное общество, компетенция, полномочия.

Approaches to determination of the set of competences of the council of directors of the joint-stock company K. P. Pavlova

This article describes methods of determining the range of legal matters within the competence of the board of directors of the joint-stock company.

Key words: the Board of Directors, the joint-stock company, the competence, authority.

Как правило, употребляя словосочетание "круг вопросов", мы подразумеваем под ним термин "компетенция", поскольку акционерный Закон и гражданское законодательство регулярно употребляют следующие выражения: "вопросы, отнесенные к компетенции", "в компетенцию входит решение вопросов" и т. д. Действительно, согласно словарю иностранных слов под термином "компетенция" (от лат. competentia - "принадлежность по праву") понимается круг полномочий какого-либо органа или должностного лица или круг вопросов, в которых данное лицо обладает познаниями, опытом <1>. -------------------------------- <1> Словарь иностранных слов // URL: http://www. mirslovin. ru.

Тем не менее современное российское законодательство не содержит определения термина "компетенция", что породило немалые споры при выявлении сущности и природы данного понятия. Известно, что через органы юридического лица реализуется его правоспособность. Правоспособность как необходимая предпосылка правообладания имеет место лишь в гражданском и отчасти трудовом праве, т. е. в тех отраслях права, в которых действиями субъектов порождаются права и обязанности. Правоспособности нет в других отраслях права, поскольку субъективные права возникали (например, в сфере государственного и административного права) непосредственно в силу Закона или других оснований <2>. -------------------------------- <2> Флейшиц Е. А. Вопросы общей теории советского права. Соотношение правоспособности и субъективных прав. М.: Госюриздат, 1960. С. 267 - 282.

Ученые, занимающиеся общей теорией права, считают компетенцию и правоспособность или правовой статус разными проявлениями правового воздействия (наряду с правовыми запретами и правовыми отношениями). То есть получается, что правосубъектность физических и юридических лиц выражается в их правоспособности и дееспособности, тогда как правовой статус государственного органа очерчивается его компетенцией. Только прямо указанные в Законе полномочия (властные права и обязанности) составляют его правовой статус <3>. -------------------------------- <3> Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, 2009. С. 751 - 753.

Согласно В. С. Савиной, различия компетенции и правоспособности в области управления акционерным обществом характеризуются тем, что компетенция, принадлежащая органу управления, определяется законодательством и уставом общества, она не подразумевает автономии воли ее носителя, экзистирует в отношениях власти и подчинения. Компетенцией в гражданском праве наделены только органы управления юридического лица в связи с их неправосубъектностью. Правоспособность же, возникающая на основании Закона, является предпосылкой обладания правами и обязанностями горизонтальных отношений. В состав компетенции входят именно полномочия, а не субъективные права, в связи с чем процесс передачи полномочий из круга вопросов одного органа в компетенцию другого никак не сказывается на правосубъектности самого акционерного общества <4>. -------------------------------- <4> Савина В. С. Соотношение частных и публичных начал в управлении акционерными обществами по законодательству России: Дис. ... к. ю.н. Ставрополь, 2004. С. 34 - 35.

В связи с регулярным определением компетенции через полномочия Н. Г. Фроловский после анализа теории и законодательства в конечном счете заключает, что полномочия органов управления предпринимательскими корпорациями представляют собой права и обязанности по решению вопросов, связанных с управлением, предоставляемые им законами и локальными актами предпринимательской корпорации. Далее в исследовании отмечается, что "компетенция" указывает непосредственно на сам перечень вопросов, а категория "полномочия" - именно на права и обязанности органов по решению данных вопросов <5>. -------------------------------- <5> Фроловский Н. Г. Управление предпринимательскими корпорациями в РФ (правовой аспект): Дис. ... к. ю.н. Белгород, 2004. С. 63 - 66.

Вновь обратимся к общей теории права, где описывается суть и содержание полномочия: полномочие можно определить как право и обязанность, предоставленные должностному лицу государства для совершения действия, имеющего юридическое значение, т. е. полномочие коррелирует с обязанностью. Право определяется через объем и форму свободы вышеуказанного лица, оно не интегрируется с обязанностью, но оно властно и служит напоминанием к осуществлению действий, которые предписываются обязанностью; таким образом, неиспользование права государственным должностным лицом квалифицируется как юридически противоправное бездействие. При этом превышение должностным лицом лимита нормативной свободы, вытекающей из предоставленного права, определяется как злоупотребление правом <6>. -------------------------------- <6> Элементарные начала общей теории права: Учебное пособие для вузов / Под общ. ред. В. В. Червонюка. Право и закон. М.: КолосС, 2003 // URL: http://slovari. yandex. ru.

Все же большинство ученых-цивилистов хотят уйти от определения полномочий через права и обязанности в связи с неправосубъектностью органов юридического лица, но тем не менее не предлагают каких-либо альтернативных вариантов. В частности, Д. В. Ломакин ограничился разъяснением: "...обладание органом общества определенной компетенцией позволяет трансформировать субъективные права и юридические обязанности общества - целого в полномочия его органа - части" <7>. То есть полномочия органа как неправосубъектной части юридического лица включают в себя права и обязанности самих членов органов, и именно их права и обязанности позволяют приобретать субъективные права и юридические обязанности юридическому лицу. Как отмечает В. В. Прохоренко, полномочия, принадлежащие органу юридического лица, отвечают за волевую характеристику деятельности последнего. -------------------------------- <7> Подробнее см.: Ломакин Д. В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М.: Статут, 2005. С. 106 - 108.

Получается, что компетенция органа юридического лица - это круг (совокупность) вопросов, установленных законодательством и учредительными документами юридического лица, в рамках которого он полномочен принимать решения. Полномочия совета директоров, по сути, сводятся к общему руководству деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных акционерным законом к компетенции общего собрания акционеров. Компетенция совета директоров определяется п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО". Ряд авторов предлагают классифицировать компетенцию совета директоров (видимо, по аналогии с компетенцией общего собрания акционеров): так, к примеру, С. Д. Могилевский различает абсолютную исключительную, относительную исключительную и дополнительную исключительную компетенцию <8>; К. М. Алиева предлагает следующий вариант - деление на исключительную и альтернативную <9>; С. И. Носов выделяет исключительную, делегированную уставом, и дополнительную <10>. -------------------------------- <8> Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М.: Дело, 2006. С. 229 - 239. <9> Алиева К. М. Роль совета директоров акционерного общества при совершении сделок, выходящих за пределы его обычной хозяйственной деятельности: Дис. ... к. ю.н. М., 2005. С. 79. <10> Носов С. И. Акционерное законодательство России: опыт теоретического и историко-правового исследования: Дис. ... д. ю.н. М., 2001. С. 290 - 293.

Ныне действующая редакция Закона об АО отказалась от использования термина "исключительная компетенция" <11>. Данное словосочетание, тем не менее, присутствует в Гражданском кодексе РФ и основывается на том, что входящие в данную компетенцию вопросы никогда и ни при каких обстоятельствах не могут быть переданы на рассмотрение иному органу управления обществом <12>. -------------------------------- <11> Термин был исключен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах". <12> Ионцев М. Г. Акционерные общества: правовые основы, имущественные отношения, управление и контроль, защита прав акционеров. М.: Ось-89. С. 165.

Рассмотрим правовые приемы формирования компетенции совета директоров акционерного общества. Они должны согласовываться с тремя базовыми положениями, согласно которым и происходит процесс формирования компетенции органов управления общества, а именно: а) формирование компетенции органов управления идет от высшего органа к низшему; б) круг вопросов, относящихся к компетенции каждого из органов, должен быть определен исчерпывающим образом (данное правило не применяется к единоличному исполнительному органу, компетенция которого формируется по принципу "остаточной компетенции"); в) компетенции разных органов управления общества не могут включать одинаковые вопросы <13>. -------------------------------- <13> Могилевский С. Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010. С. 275 - 276.

Итак, что же мы видим? Во-первых, законодатель определяет некий перечень вопросов, входящих в компетенцию совета директоров, и позволяет через положения устава его расширить (классический прием). Во-вторых, Законом предусматривается круг вопросов, которые могут передаваться из компетенции общего собрания акционеров в компетенцию совета директоров (прием для повышения оперативности принятия решений): 1) увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества в соответствии с ФЗ "Об АО" это отнесено к компетенции совета директоров; 2) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий; 3) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об АО"; 4) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (абзац 2 п. 2 ст. 33); обращение с заявлением о листинге акций общества и (или) эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции общества (пп. 17.2 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО" вступит в силу с 30 сентября 2013 г.). В-третьих, существует ряд вопросов, когда при определенных условиях решения принимаются общим собранием акционеров, хотя изначально данные полномочия входят в компетенцию совета директоров (чрезвычайный прием, направленный на устранение дисфункциональности общества): одобрение крупных сделок, образование единоличного исполнительного органа и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа. Согласно абзацу 2 п. 2 ст. 79 ФЗ "Об АО" решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров (большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров) в случае, если единогласие совета директоров общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто и совет директоров вынес этот вопрос на решение вышестоящего органа. Изъятие вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий из ведения совета директоров в компетенцию общего собрания акционеров осуществляется при единовременном наличии следующих условий: 1) уставом общества данные полномочия изначально отнесены к компетенции совета директоров общества; 2) кворум для проведения заседания совета директоров, установленный уставом, составляет более чем половину от числа избранных членов совета директоров общества и (или) для решения указанного вопроса в соответствии с уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, необходимо квалифицированное число голосов членов совета директоров общества, принимающих участие в таком заседании; 3) устав общества не предусматривает иных последствий, наступающих в случаях, определенных п. 6 - 7 ст. 69 ФЗ "Об АО". В случае если совет директоров не может принять решение на двух проведенных подряд заседаниях (относится как к вопросу об образовании единоличного исполнительного органа, так и к вопросу о досрочном прекращении его полномочий) либо в течение двух месяцев с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества (соответственно, относится к вопросу об образовании единоличного исполнительного органа общества), при наличии инициативы акционеров или акционера совет директоров обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества, а также о созыве внеочередного общего собрания акционеров (в соответствии со ст. 55 ФЗ "Об АО"). Вышеуказанные решения принимаются советом директоров общества большинством голосов членов совета директоров, принимающих участие в заседании, при наличии кворума, составляющего не менее чем половину от числа избранных членов совета директоров общества. Что интересно, в случае созыва внеочередного общего собрания акционеров по вопросу досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа законодатель упоминает формулировку "...при наличии кворума, составляющего половину от числа избранных членов совета директоров". Возникает справедливый вопрос: хотел ли он внести разночтение в понятия "половина" и "не менее чем половина"? Кроме того, нововведения ст. 69 ФЗ "Об АО" предусматривают специфическую ситуацию, которую, по сути, акционерный Закон прямо запрещает: согласно абзацу 2 п. 6 председатель совета директоров действует от имени общества до момента образования временного единоличного исполнительного органа общества. Таким образом, при определенных обстоятельствах законодатель разрешает совмещение функций и полномочий генерального директора и председателя совета директоров в одном лице. Тем не менее существует специфическая арбитражная практика, которая утверждает, что законодатель не устанавливает запрета на выполнение советом директоров, его председателем функций генерального директора (или лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа) в отсутствие последнего <14>. Однако автору статьи подобное толкование Закона видится неверным, и, следовательно, п. 6 ст. 69 ФЗ "Об АО" является исключительным случаем. -------------------------------- <14> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.03.2006 по делу N А43-9645/2005-2-359 // СПС "КонсультантПлюс".

Теперь рассмотрим перечень вопросов, по которым совет директоров вправе принимать решения. Начнем с того, что ряд вопросов, входящих в компетенцию совета директоров, прямо фиксируется в ФЗ "Об АО" и не может быть ограничен уставом общества. По сути, это и есть исключительная компетенция совета директоров! Согласно п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО" к данной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относятся следующие вопросы: 1) определение приоритетных направлений деятельности общества; 2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных п. 8 ст. 55 ФЗ "Об АО"; 3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров; 4) определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с положениями главы VII ФЗ "Об АО" и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров; 5) размещение обществом дополнительных акций, в которые конвертируются размещенные обществом привилегированные акции определенного типа, конвертируемые в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов, если такое размещение не связано с увеличением уставного капитала общества; 6) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения или порядка ее определения и цены выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об АО"; 7) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора; 8) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты; 9) использование резервного фонда и иных фондов общества; 10) утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено ФЗ "Об АО" к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества; 11) создание филиалов и открытие представительств общества; 12) одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных главой X ФЗ "Об АО" (сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки); 13) одобрение сделок, предусмотренных главой XI ФЗ "Об АО" (сделок, в совершении которых имеется заинтересованность); 14) утверждение регистратора общества и условий договора с ним, а также расторжение договора с ним. Принимая во внимание нормы акционерного Закона, мы видим, что вышеперечисленный круг вопросов не является исчерпывающим. Также в Законе можно встретить следующие примеры вопросов, относящихся к компетенции совета директоров: - согласно п. 3 ст. 12 ФЗ "Об АО", совет директоров (наблюдательный совет) общества утверждает отчет об итогах приобретения акций (в случае принятия общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения акций в целях их погашения); а также отчет об итогах погашения акций; - абзац 1 п. 2 ст. 16; абзац 2 п. 2 ст. 17; п. 2 ст. 18; п. 2 ст. 19; п. 3 ст. 19.1; п. 2 ст. 20; абзац 1 п. 2 ст. 21 - совет директоров решает следующие вопросы реорганизации и ликвидации: выносит для решения общим собранием акционеров вопрос о реорганизации акционерного общества в форме слияния/присоединения/разделения/выделения/преобразования и ликвидации, а также вопросы об избрании членов совета директоров в случаях, когда это необходимо, и назначении ликвидационной комиссии; - абзац 6 п. 3 ст. 29 предусматривает, что решение об уменьшении уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций общества принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров; - согласно абзацу 5 п. 1 ст. 34 совет директоров принимает решение о реализации приобретенных акций обществом по цене не ниже их рыночной стоимости в целях оплаты уставного капитала; - п. 4 ст. 35 обязывает совет директоров при подготовке к годовому общему собранию акционеров включить в состав годового отчета общества раздел о состоянии его чистых активов, если по окончании второго финансового года или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала; - согласно абзацу 3 п. 1 ст. 69 общее собрание акционеров не вправе принимать решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему без предложения совета директоров; - абзац 2 п. 3 ст. 69 указывает, что договор с исполнительным органом подписывается председателем совета директоров или лицом, уполномоченным советом директоров; - совет директоров дает согласие на совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организаций (абзац 4 п. 3 ст. 69); - в силу абзаца 1 п. 2 ст. 70 совет директоров обязан принять решение об образовании временного коллегиального исполнительного органа общества и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания коллегиального исполнительного органа в случае, если количество членов коллегиального исполнительного органа общества становится меньше количества, составляющего кворум для проведения заседаний этого органа (устанавливается уставом либо внутренними документами, но не может быть менее половины числа избранных членов коллегиального исполнительного органа); - п. 4 ст. 76 определяет, что совет директоров утверждает отчет об итогах предъявления акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций; - абзац 2 п. 1 ст. 84.3 устанавливает, что после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении более 30% акций открытого общества совет директоров открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения, включающие оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе в отношении его работников; - согласно п. 3 ст. 85 совет директоров в любой момент вправе инициировать проверку (ревизию) финансово-хозяйственной деятельности общества; - п. 4 ст. 88 определяет, что совет директоров предварительно утверждает годовой отчет общества. Далее идет группа вопросов, по умолчанию относящихся к компетенции совета директоров в силу Закона, за исключением случаев, когда иное предусмотрено уставом. Условно назовем ее ограничительной, поскольку она позволяет изъять ряд вопросов из сферы деятельности совета директоров. К ним относятся: 1) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случае, если они не являются конвертируемыми в акции (абзац 1 п. 2 ст. 33); 2) принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в пп. 18 п. 1 ст. 48 ФЗ "Об АО"), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества (пп. 17.1 п. 1 ст. 65); 3) вынесение на решение общего собрания акционеров следующей группы вопросов: реорганизация общества; увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии с ФЗ "Об АО" увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; дробление и консолидация акций; принятие решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; принятие решений об одобрении крупных сделок; приобретение обществом размещенных акций; принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций; утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества (п. 3 ст. 49). Следующие вопросы будут входить в компетенцию совета директоров при условии, что уставом общества это прямо отнесено к его компетенции. Назовем данную подгруппу расширенной компетенцией, поскольку включение следующих вопросов укрепляет позиции совета директоров в системе органов управления. В данную подгруппу, в частности, войдут вышеупомянутые вопросы, изъятые из сферы деятельности общего собрания акционеров. Также к вопросам, прямо предусмотренным уставом, будут относиться полномочия, указанные в абзаце 3 п. 4 ст. 69: приостановление полномочий единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего, в связи с чем у совета директоров возникает обязанность принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества и о проведении общего внеочередного собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа либо управляющей организации и об образовании нового единоличного исполнительного органа или о передаче полномочий новой управляющей организации (управляющему), - если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров. И наконец, компетенцию совета директоров можно формировать путем включения вопросов, не упомянутых в Законе, но определенных уставом общества. В подобную свободную компетенцию можно включать любые вопросы, не запрещенные законодательством. Например: 1) утверждение условий договора, заключаемого с коммерческой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим) в связи с передачей одному из них полномочий исполнительного органа общества; 2) определение и утверждение перечня сведений, которые могут составлять служебную и коммерческую тайну; 3) определение перечня физических и (или) юридических лиц, имеющих право на участие в закрытой подписке при размещении акций в закрытом акционерном обществе, и ряд других вопросов <15>. -------------------------------- <15> Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Указ. соч. С. 230 - 231.

Таким образом, мы видим, что законодатель установил открытость компетенции совета директоров. Получается, что на практике в качестве ограничителей расширения компетенции совета директоров выступают в первую очередь принцип целесообразности, базирующийся на соблюдении интересов самого общества и его участников, а также необходимость выбрать наиболее эффективный вариант управления деятельностью общества <16>. -------------------------------- <16> Могилевский С. Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010. С. 323 - 326.

Поскольку действующее акционерное законодательство четко не определяет статус совета директоров (как органа контроля или управления) в связи с неудачной рецепцией норм североамериканского и немецкого законодательства, на данный момент, используя рычаги законодательства, которые позволяют весьма широко варьировать компетенцию совета директоров (в частности, используя свободу "уставотворчества" <17>), можно безосновательно усилить позиции данного органа и практически свести на нет деятельность правления и генерального директора. Что интересно, при подобной ситуации совет директоров будет фактически реализовывать полномочия исполнительных структур, а не контролировать процесс исполнения решений, кроме того, всеобъемлющие функции совета директоров затормозят деятельность акционерного общества в связи с менее оперативным принятием решений. -------------------------------- <17> Глушецкий А. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" // Журнал для акционеров. М., 2002. N 1. С. 41.

В случае если компетенция совета директоров будет определена по минимуму, вседозволенность исполнительных органов, скорее всего, будет гарантирована. К контрольным полномочиям членов совета директоров (наблюдательного совета) следует отнести принятие решения об одобрении крупных сделок, а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Поскольку одобрение еще не есть факт совершения подобных сделок, совет директоров, по сути, не влияет на управление общества: он не диктует каких-либо условий, а лишь старается не допустить заключения сделок, не угодных для акционерного общества. Данная мысль также подтверждается в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 N 1720/02, где сказано, что особенности одобрения крупных сделок органами акционерного общества свидетельствуют о придании законам особого значения этим сделкам для производственной деятельности предприятия, поскольку касаются значительного размера балансовой стоимости активов общества. Таким образом, одобрение сделки можно отнести к превентивным мерам. Кроме того, в контрольные полномочия можно включить вопросы определения цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг, а также возможность принятия решения о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа. Если же к компетенции совета директоров мы отнесем такие вопросы, как утверждение сделок свыше определенной суммы, утверждение сделок с недвижимым имуществом, принадлежащим обществу, принятие решения об участии и о прекращении участия общества в других организациях и т. п., то налицо процесс управления акционерным обществом. Соответственно, при сильном совете директоров нужда в коллегиальном исполнительном органе у общества будет отсутствовать. При этом в любом случае не стоит глубоко внедряться в сферу деятельности генерального директора. В конечном счете состояние баланса при распределении компетенции между органами управления зависит от квалификации и добросовестности их членов, рамок прозрачности бизнеса, разноплановости деятельности компании и рисковости проектов и т. д. Перестройка компетенции совета директоров, влекущая за собой ее расширение из-за вопросов, причастных к исключительной компетенции общего собрания, может быть осуществлена только тогда, когда "мигрирующие" вопросы вычеркиваются из компетенции общего собрания. Отнесение подобных вопросов к стану компетенции общего собрания лишит данное расширение компетенции совета директоров юридической силы, оставит реальную компетенцию совета директоров в первозданном виде и наглядно покажет то, что такие вопросы от вердикта совета директоров никак не зависят. Что интересно, судебная практика допускает условия устава общества о том, что увеличение уставного капитала путем выпуска дополнительных акций может происходить как по решению совета директоров, так и по решению общего собрания акционеров, что мотивируется следующим: "...возможность передать решение некоторых вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, совету директоров не лишает общее собрание возможности принимать решения по этим вопросам, а действующее законодательство не содержит указания на то, что в уставе должен быть определен лишь один орган, правомочный принимать решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций" <18>. Однако подобная практика может привести к взаимопересечению компетенции органов управления акционерного общества, что, по логике законодателя, не допускается. -------------------------------- <18> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 30.08.2007 N Ф09-7037/07-С4 по делу N А07-25696/2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Название документа Интервью: Цивилистические аспекты правового регулирования деятельности обществ с ограниченной ответственностью (интервью с деканом юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом РФ С. Д. Могилевским) ("Юрист", 2013, N 15) Текст документа

ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОБЩЕСТВ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

ИНТЕРВЬЮ С ДЕКАНОМ ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКУЛЬТЕТА ИМ. М. М. СПЕРАНСКОГО РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РФ ДОКТОРОМ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК, ПРОФЕССОРОМ, ЗАСЛУЖЕННЫМ ЮРИСТОМ РФ С. Д. МОГИЛЕВСКИМ

А. А. ОВОДОВ

- Станислав Дмитриевич, Вы являетесь автором книги "Общество с ограниченной ответственностью". Какие наиболее существенные пробелы в правовом регулировании деятельности обществ с ограниченной ответственностью существуют в настоящее время? - Их немало, и я боюсь, что, отвечая на этот вопрос, исчерпаю весь лимит времени, отведенного на интервью. Скажу лишь об одной группе пробелов, связанных с правовым регулированием формирования уставного капитала в ООО. Во-первых, размер уставного капитала ООО. Уже неоднократно отмечалось и учеными, и практиками, что при таких минимальных значениях размера уставного капитала, как 10 000 руб., определенного действующим законодательством, уставный капитал недостаточен для обеспечения такой функции уставного капитала, как защита прав кредиторов. Для сравнения: согласно параграфу 5 германского Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" уставный капитал общества должен составлять не менее 25 тыс. евро. Еще четыре года назад в Концепции развития законодательства о юридических лицах были предложены разные варианты на этот счет. Но в представленном в Госдуму РФ проекте ГК РФ, который был принят в первом чтении, ни одно из этих предложений реализовано не было. Во-вторых, установленный порядок формирования уставного капитала ООО. Как известно, согласно п. 2 ст. 16 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" на момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину. Оплата своих долей участниками может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. При этом общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации. Фактически Законом устанавливается формирование уставного капитала организации, которой еще не существует. При этом Закон не содержит специальных норм, позволяющих участникам четко представлять то, каким образом осуществлять эту оплату и как это должно быть оформлено. Это приводит к тому, что практика начинает предлагать свои механизмы. Например, предлагается, что доказательствами оплаты соответствующей части уставного капитала создаваемого общества может служить выписка из открытого для этой цели кем-либо из учредителей накопительного счета, на котором числятся внесенные учредителями денежные средства. Другой вариант - представление регистрирующему органу копии отдельного (но не самостоятельного) бухгалтерского баланса, ведущегося юридическим лицом - одним из учредителей общества по поручению других его учредителей с целью учета имущества общества до момента его государственной регистрации. Третий вариант - недвижимое имущество обособляется по договору простого товарищества с последующей передачей уже созданному юридическому лицу. Варианты на этом не заканчиваются, но решение этого вопроса должен предлагать все же законодатель, а не практика. В-третьих, существующий порядок оценки оплаты долей уставного капитала неденежными средствами, который вызывает массу нареканий со стороны как практикующих юристов, так и теоретиков корпоративного права.

- Станислав Дмитриевич, в связи с этим порядком у меня есть специальный вопрос. Какие правила оценки вклада в уставный капитал общества ограниченной ответственностью Вы рекомендовали применять в правоприменительной практике? Каким образом следует поступать участникам общества в случае завышения стоимости неденежных вкладов? - Согласно п. 2 ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" денежная оценка имущества, вносимого для оплаты долей в уставном капитале общества, утверждается решением общего собрания участников общества, принимаемым всеми участниками общества единогласно. В том случае, если номинальная стоимость доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более чем 20 тыс. руб., в целях определения стоимости этого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Независимая оценка проводится в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Согласно ст. 9 и 10 указанного Закона между оценщиком и заказчиком должен быть заключен договор, который будет являться основанием проведения оценки. Данный договор заключается в письменной форме и не требует нотариального удостоверения. В нем должно содержаться точное указание на объект оценки (объекты оценки), а также его (их) описание. Статьей 16 указанного Закона установлено, что оценка объекта не может проводиться оценщиком, если он является учредителем или должностным лицом юридического лица либо работником юридического лица - заказчика, или лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, или состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве. Кроме того, проведение оценки объекта не допускается, если в его отношении оценщик имеет вещные или обязательственные права вне договора; если оценщик является участником или кредитором общества либо само общество является кредитором или страховщиком оценочной фирмы. Размер платы оценщику за проведение оценки объекта не зависит от итоговой величины стоимости объекта оценки. Согласно п. 7 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 90/14 от 9 декабря 1999 г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и абзацу 3 п. 2 ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае завышения стоимости неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или соответствующих изменений в его уставе могут быть солидарно привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества при недостаточности его имущества для погашения долгов. При этом в п. 2 ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" подчеркивается, что номинальная стоимость доли участника общества, оплачиваемой такими неденежными средствами, не может превышать суммы оценки указанного имущества, определенной независимым оценщиком. Возникает закономерный вопрос: допускает ли законодатель, что при утверждении оценки неденежного вклада на собрании учредителей общества эта оценка может быть ниже, чем оценка, определенная независимым оценщиком? В ряде судебных решений и исследованиях ученых-юристов обосновывался положительный ответ на этот вопрос. Вместе с тем, отвечая на этот вопрос, необходимо учитывать информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", в п. 1 которого прямо указывается на обязательный характер величины стоимости объекта оценки, установленной независимым оценщиком и предусмотренной ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". В связи с этим, я считаю, тем самым исключается возможность не только завышения, но и занижения стоимости неденежных вкладов по сравнению с размером, определенным независимым оценщиком. Кроме этого, по моему мнению, необходимо законодательно закрепить, что оценка неденежного вклада должна осуществляться только независимым оценщиком, но никак не решением общего собрания участников общества, даже если это решение принимается единогласно всеми участниками, поскольку это должна быть оценка рыночной стоимости вклада, а не ценности этого вклада для участников общества или для самого общества.

- Кстати, к вопросу о совершенствовании корпоративного законодательства: что Вы думаете о проекте изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, в том числе в сфере регулирования деятельности юридических лиц? - Этот вопрос, наверное, самый обсуждаемый в последнее время. И это связано не только с тем, что те изменения, которые предусмотрены проектом ГК РФ, являются самыми масштабными за последние почти двадцать лет и сравнимы с разработкой и принятием самого ГК РФ в 1994 г. Это связано еще и объективной потребностью проведения этой работы, которая призвана приблизить нормы гражданского права к новым экономическим условиям, перенять опыт правового регулирования, новых для России отношений в этой сфере, у западных правопорядков. Однако сказать, что все получилось идеально, нельзя. Видимо, именно поэтому до сих пор окончательно не определена судьба тех изменений, которые направлены как раз на урегулирование деятельности юридических лиц. Для меня, например, совершенно непонятна логика депутатов Государственной Думы РФ, которые, приняв проект ГК РФ в первом чтении, затем его разделили и стали принимать отдельными блоками статей. В результате, не рассмотрев и не приняв базовых положений главы 4, касающихся правового статуса юридических лиц, вдруг принимается подраздел 4 "Сделки. Решения собраний. Представительство", который, соответственно, содержит нормы, регулирующие порядок совершения сделок и основания признания их недействительными, порядок принятия решения собраний участников гражданско-правового сообщества и основания признания их недействительными, а также нормы, регулирующие представительство. Нельзя не отметить и то, что среди норм самой главы 4 ГК РФ, посвященной юридическим лицам, недостаточно четко урегулированы вопросы, связанные с правовым статусом органов юридического лица, определением признаков органа юридического лица, порядком их образования, определения момента возникновения и прекращения у них полномочий, определением правовой природы отношений органов и их членов с самим юридическим лицом и многие другие. Однако отсутствие законодательного ответа на все эти вопросы не позволяет единообразно принимать решения по многочисленным судебным спорам, связанным напрямую или косвенно с деятельностью органов юридического лица. Хотелось бы верить, что те споры и согласования, которые ведутся в отношении норм указанной главы ГК РФ, будут иметь позитивный результат.

- Станислав Дмитриевич, давайте вернемся к продолжению разговора об обществах с ограниченной ответственностью. Иногда на практике возникают ситуации, когда положения учредительного договора противоречат положениям устава ООО. В случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества положения какого документа имеют приоритет для участников общества, а также для третьих лиц? Почему? - В отличие от ранее действующего законодательства, когда ст. 89 ГК РФ и ст. 12 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью предусматривали, что учредительными документами общества с ограниченной ответственностью являются учредительный договор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав, п. 4 ст. 5 ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2008 N 312-ФЗ устанавливает, что с 1 июля 2009 г. учредительные договоры обществ с ограниченной ответственностью, созданных до этой даты, утрачивают силу учредительных документов. В соответствии с п. 1 ст. 12 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в новой редакции) единственным учредительным документом общества с ограниченной ответственностью является устав. Более того, договор, который заключают учредители при учреждении общества, теперь называется не учредительным договором, а договором об учреждении общества. В прежней редакции ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", когда оба этих документа относились к учредительным документам, п. 5 ст. 12 специально определял, что нормы устава ООО имеют приоритет над нормами учредительного договора. В новой редакции Закона этот пункт утратил силу, поскольку договор об учреждении общества утратил статус учредительного документа общества. При этом Закон связал приобретение силы положений устава для третьих лиц с моментом их государственной регистрации. В отношении договора об учреждении общества регистрации не требуется. Более того, если раньше учредительный договор по многим вопросам дублировал положения устава, почему и могла возникнуть ситуация несоответствия положений договора положениям устава, то в действующей редакции Закона четко определяется круг вопросов, которые могут быть урегулированы в договоре об учреждении и в уставе общества. Если внимательно проанализировать ст. 11, 12 и 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", то легко увидеть, что сведения, которые содержатся в договоре об учреждении общества и в уставе общества, не совпадают, за исключением сведений о размере уставного капитала. Таким образом, законодатель развел сферы регулирования этих документов. Но если представить ситуацию, когда в договоре об учреждении общества по каким-либо причинам будут содержаться сведения, которые по закону должны содержаться в уставе общества и они будут вступать в противоречие с положениями устава, то приоритет устава над договором очевиден, поскольку Закон императивно определил устав как единственный документ, где эти сведения должны быть отражены.

- Что бы Вы посоветовали участникам общества с ограниченной ответственности в случае, если досрочно прекращено право на пользование имуществом, переданное обществу в качестве вклада в уставный капитал на определенный срок? Какие правовые основания для защиты прав участников общества существуют? - Ответ на этот вопрос содержится в самом ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". В случае прекращения у общества права пользования имуществом до истечения срока, на который такое имущество было передано в пользование обществу в качестве вклада в уставный капитал, согласно п. 3 ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", участник общества, передавший имущество, обязан предоставить обществу по его требованию денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока. Денежная компенсация должна быть предоставлена единовременно в разумный срок с момента предъявления обществом требования о ее предоставлении, если иной порядок предоставления компенсации не установлен решением общего собрания участников общества. Такое решение принимается общим собранием участников общества без учета голосов участника общества, передавшего обществу в качестве вклада в уставный капитал право пользования имуществом, которое прекратилось досрочно. Однако Закон предусматривает, что описанная процедура не является исключительной и единственно установленной, поскольку договором об учреждении общества могут быть предусмотрены иные способы и порядок предоставления участником общества компенсации досрочного прекращения права пользования имуществом, переданным им в пользование обществу в качестве вклада в уставный капитал.

- Какие правовые риски для участников общества существуют при закреплении в уставе общества такой обязанности для них, как внесение ими вкладов в имущество общества? Как их возможно предотвратить? - Вы затронули крайне интересную тему. Делая многочисленные экспертизы уставов обществ с ограниченной ответственностью, я с удивлением обнаружил, что практически во всех уставах предусмотрена обязанность участников общества по внесению вкладов в имущество. Разработчики уставов до конца не понимают коварства этого института. Вместе с тем появление в ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" норм, определяющих обязанность участников общества по внесению вкладов в имущество общества, - новая и неоднозначная норма. Согласно ст. 27 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", такая обязанность может быть предусмотрена уставом общества при учреждении общества или путем внесения в устав общества изменений. Такие изменения в устав вносятся по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Непосредственно же решение о конкретных вкладах участников в имущество общества может быть принято собранием участников общества большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Внесение этих вкладов возможно всеми участниками общества непропорционально их долям в уставном капитале. Более того, Закон устанавливает, что уставом общества может быть предусмотрена максимальная стоимость вкладов в имущество общества, вносимых всеми или определенными участниками общества, а также иные ограничения, связанные с внесением вкладов в имущество общества. ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не содержит каких-либо оснований, которые давали бы возможность участнику общества в случае принятия решения общим собранием участников о внесении дополнительных вкладов в имущество не вносить эти вклады. Так, согласно п. 4 ст. 26 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", выход участника общества из общества или его исключение не освобождают его от обязанности перед обществом по внесению вклада в имущество общества, возникшей до подачи заявления о выходе из общества или судебного решения об исключении. А в соответствии с абзацем 2 п. 12 ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" участник общества, осуществивший отчуждение своей доли или части доли в уставном капитале общества, несет перед обществом обязанность по внесению вклада в имущество, возникшую до совершения сделки, направленной на отчуждение указанных доли или части доли в уставном капитале общества, солидарно с ее приобретателем. Какие риски могут возникать для участников при этом? Практика показала, что включение обязанности по внесению вкладов участников в имущество, в первую очередь на этапе учреждения общества, в дальнейшем может быть использовано для создания искусственной ситуации, когда "неимущие" участники общества, не способные конкурировать с более "богатыми" участниками, не в состоянии будут выполнить этой обязанности, что повлечет для них следующие негативные последствия: во-первых, общество может обратиться в арбитражный суд с иском к таким участникам о взыскании задолженности с них по внесению вклада в имущество общества, во-вторых, участник (участники) может обратиться с иском в арбитражный суд об исключении участника общества, не выполнившего обязанность по внесению вклада в имущество общества. Здесь необходимо иметь в виду, что основное отличие обязанности участника по внесению вкладов в имущество общества от обязанности по внесению вкладов в уставный капитал заключается в том, что вклады в имущество общества не изменяют размеров и номинальной стоимости долей участников общества в уставном капитале. Следовательно, если у участника размер доли 10%, то какого размера бы ни был его вклад в имущество общества, действительная стоимость доли, которую он может получить, например при исключении, будет рассчитываться исходя из размера доли, а не внесенного вклада. Предотвратить эти риски можно просто - предусмотреть в уставе, что решение о внесении вкладов в имущество принимается единогласно всеми участниками общества.

- Ну и последний вопрос. В случае безвозмездной передачи участником общества с ограниченной ответственностью принадлежащей ему доли или части доли третьему лицу какие правовые основания есть у иных участников общества для недопущения нарушения их прав? - Речь, видимо, идет о таких нарушениях, когда путем безвозмездной передачи своей доли участником общества третьему лицу в состав участников попадает неизвестное либо нежелательное лицо. Как участнику защитить себя от этого? Можно назвать несколько способов, которые позволят избежать этого или минимизировать связанные с этой ситуацией риски. Способ 1. Уставом общества может быть предусмотрен запрет на продажу или отчуждение иным образом участником общества своей доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам. При этом необходимо иметь в виду, что данный запрет устанавливается для всех способов отчуждения доли или части доли третьим лицам, в том числе и отчуждение безвозмездное, например дарение. Соответственно, уставом общества не может быть предусмотрено, что, например, запрещается продавать участникам общества долю или часть доли третьим лицам, но при этом не устанавливается запрета на дарение участником доли или части доли в отношении третьих лиц. Законодатель, формулируя эти нормы, во главу угла ставит не определение в уставе способа отчуждения участником своей доли или части доли, а круг лиц, которым участник не вправе ни продать, ни подарить, ни обменять, ни осуществить отчуждение своей доли или части доли каким-либо иным образом. И в этот круг лиц, в отношении которых может быть установлен запрет на отчуждение им доли или части доли, входят все третьи лица. Способ 2. Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие участников общества при отчуждении участником, в том числе путем безвозмездной передачи, своей доли или части доли в уставном капитале общества третьему лицу. В этом случае такое согласие считается полученным при условии, что всеми участниками в течение тридцати дней или иного определенного уставом срока со дня получения обществом соответствующего обращения представлены составленные в письменной форме заявления о согласии на отчуждение доли или части доли на основании сделки или на переход доли или части доли к третьему лицу по иному основанию либо в течение указанного срока не представлены составленные в письменной форме заявления об отказе от дачи согласия на отчуждение или переход доли или части доли. Способ 3. Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие общества на отчуждение участником своей доли или части доли в уставном капитале общества третьему лицу. В этом случае такое согласие считается полученным участником общества, отчуждающим долю или часть доли, при условии, что в течение тридцати дней со дня обращения к обществу или в течение иного определенного уставом общества срока им получено согласие общества, выраженное в письменной форме, либо от общества не получен отказ в даче согласия на отчуждение доли или части доли, выраженный в письменной форме. Таким образом, у участников есть все возможности, чтобы урегулировать переход доли от участника третьему лицу в соответствии с собственными интересами.

- Станислав Дмитриевич, спасибо, что согласились дать интервью нашему журналу. - Спасибо.

Беседу вел А. А.Оводов

Название документа