Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития

СДЕЛКИ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ И КОНФЛИКТ ИНТЕРЕСОВ: ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

Д. МУРЗИН, В. ПРОХОРЕНКО

Дмитрий Мурзин, кандидат юридических наук.

Владимир Прохоренко, магистр частного права.

Настоящая статья посвящена некоторым аспектам совершенствования и развития института сделок с особым порядком заключения с учетом зарубежного опыта и потребностей современного гражданского оборота.

В настоящее время повсеместное признание получила категория "конфликт интересов", которая имеет преимущественно методологическое значение. В Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> (далее - Концепция) справедливо отмечается, что "с точки зрения потребностей корпоративного права именно методология выявления, предотвращения и разрешения конфликтов должна являться существенной частью корпоративных отношений". -------------------------------- <1> Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года. Полный текст доступен на сайте: http://www. economy. gov. ru.

Одним из инструментов нахождения баланса интересов является институт сделок с заинтересованностью. Идея введения данного института весьма проста - поставить все сделки общества, выгоду от которых может извлечь лицо, оказывающее или способное оказывать непосредственное влияние на управление обществом, под контроль всех акционеров через введение специальной процедуры их одобрения. Смысл существования сделок с заинтересованностью "вытекает из наличия потенциального конфликта интересов экономических агентов, которые связаны с акционерным обществом и заинтересованы в его существовании и деятельности (или, напротив, в удовлетворении за его счет иных потребностей, а в некоторых случаях даже имеют интерес в прекращении его деятельности)... Соответственно, выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" <2>. В то же время современная российская практика высказывает опасения, что "институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность... скорее, является помехой для нормальной деятельности акционерных обществ и источником для злоупотребления правами отдельными акционерами (источником "корпоративного шантажа")" <3>. Что касается крупных сделок, то критике подвергается процедура их одобрения, поскольку она вступает в противоречие с потребностями оборота, основывающимися на теориях доверия и видимости права. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Вопросы, касающиеся смысла существования сделок с заинтересованностью, рассмотрены также в монографии А. В. Габова "Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования", включенной в информационный банк согласно публикации - Статут, 2005. ------------------------------------------------------------------ <2> Габов А. В. Проблемы применения категории "обычная хозяйственная деятельность" при регулировании сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2005. С. 285. <3> Габов А. В. Указ. соч. С. 286.

Означает ли это возможность отказа от института сделок с особым порядком заключения?

Регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью за рубежом

В развитых зарубежных правопорядках круг сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, весьма ограничен. Во Франции запрещается заключать в какой бы то ни было форме договоры займа (а также поручительства) между товариществом и управляющим или участником, не являющимся юридическим лицом. Однако эти установки не распространяются на соглашения, касающиеся обычных операций и заключенные на нормальных условиях. В Германии подлежат одобрению сделки по предоставлению обществом кредита членам органов управления или представляемым ими юридическим лицам. Одобрения не требуется, если заемщик - юридическое лицо связан с обществом, или если кредит дается для оплаты товаров, поставляемых обществом, или если займодавец является кредитным учреждением. Наблюдательный совет акционерного общества одобряет также договоры об оказании членом наблюдательного совета услуг обществу. В соответствии с новейшей редакцией Акционерного закона ФРГ, в течение первых двух лет после регистрации общества договоры с учредителями и крупными акционерами, если по таким договорам общество должно приобрести имущество за плату, превышающую десятую часть основного капитала, являются действительными только с согласия общего собрания и после внесения этих договоров в торговый реестр. Однако данные предписания не применяются, если приобретение имущества осуществляется в рамках текущей деятельности общества или если оно приобретается в порядке исполнения судебного решения или на бирже. В Нидерландах сделки, служащие для обеспечения выгоды учредителя акционерного общества, должны быть целиком включены в учредительный акт, в противном случае права и обязанности из этих сделок для общества не возникают. Акционерное общество не имеет права выдавать кредиты своим акционерам, не являющимся наемными работниками общества, или ручаться за них. Исключение установлено для кредитных учреждений в той мере, в которой кредиты или гарантии выдаются в рамках нормального осуществления их деятельности. Таким образом, институт сделок, требующих особого порядка заключения, подлежит сохранению. Его совершенствование должно идти постепенно в сторону смягчения правил и условий одобрения. Заимствование зарубежной модели в полном объеме пока представляется преждевременным.

Справедливая цена

Теории доверия и видимости права, защищающие интересы контрагентов общества, неразрывно связаны с понятием "справедливой цены". В случае отступления от такой цены при отчуждении имущества должна быть произведена доплата в рамках кондикционного иска (возврат неосновательного обогащения). В нашей правовой системе альтернативно возможны иск о признании сделки недействительной и двусторонняя реституция (но последняя в целом не характерна для современного гражданского права, поскольку противоречит интересам оборота). ГК РФ, конечно, не содержит каких-либо норм необходимости доплаты в случае "несправедливой цены" (есть оспоримые сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения или стечения тяжелых обстоятельств в ст. 179 ГК РФ и изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств в ст. 451 ГК РФ). Использовать напрямую нормы гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении (возврат неосновательно сбереженного имущества) проблематично, поскольку в современном российском праве кондикция построена по остаточному принципу и применяется, прежде всего, к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке (ст. 1103 ГК РФ). Следовательно, необходима коррекция корпоративного законодательства с тем, чтобы крупные сделки и часть сделок с заинтересованностью не подлежали одобрению, если за имущество (услуги, работы) заплачена справедливая цена, в противном случае контрагентом должна быть произведена доплата или должна существовать возможность признания сделки недействительной (последнее как исключение). Для выработки критериев справедливой цены могут быть использованы ориентиры налогового права для установления цены имущества в целях налогообложения.

Ответственность заинтересованных лиц

В зарубежном праве ограничение круга сделок, требующих особого порядка заключения, уравновешивается разработанным механизмом ответственности заинтересованных лиц, которая предполагает, во-первых, обязанность по возмещению причиненных убытков (доплата до справедливой цены) и, во-вторых, уголовную ответственность. Так, в Акционерном законе ФРГ имеется раздел третий "Использование влияния на общество", состоящий из одного параграфа "Обязанность по возмещению ущерба" (§ 117), и подраздел "Особая проверка. Предъявление требований по возмещению ущерба" (§ 142 - 147). Что касается уголовной ответственности, то, например, французский Закон о торговых товариществах непосредственно предусматривает свыше 100 составов преступлений, и общей тенденцией является возрастание строгости уголовного наказания (достаточно вины в форме неосторожности) <4>. -------------------------------- <4> См.: Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 78.

Однако в условиях российской действительности вряд ли будут столь же эффективными подобные меры (отсутствие у менеджеров имущества, на которое можно обратить взыскание, и сомнения в действенности мер по ужесточению уголовной ответственности). По крайней мере, обязанность членов органов управления по возмещению убытков, причиненных юридическому лицу, имеется даже в п. 3 ст. 53 ГК РФ, но к исправлению ситуации не приводит.

Презумпция недобросовестности заинтересованных лиц

В зарубежном праве для членов органов управления установлено требование действовать добросовестно. Такое же требование (разумности и добросовестности) содержится в нашем законодательстве (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Однако существенным нюансом является то, что в силу ст. 10 ГК РФ разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, в то время как, например, согласно § 93 и 116 Акционерного закона ФРГ доказывать свою заботливость и добросовестность должны сами управляющие и члены наблюдательного совета. Проблема добросовестности - общегражданская. Ведутся исследования по разграничению добросовестности в сфере обязательственного и вещного права, а также в иных случаях (к последним относится и добросовестность членов органов управления). В научной литературе необходимость установления для членов органов управления презумпции недобросовестности обосновывается презумпцией вины в гражданском праве: иначе единственным эффектом введения ст. 53 ГК РФ и соответствующих ей норм корпоративного законодательства становится как раз освобождение членов органов управления от ответственности ввиду практической невозможности опровергнуть их добросовестность и, следовательно, доказать вину <5>. -------------------------------- <5> См.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 111.

Несомненно, что установление презумпции недобросовестности заинтересованных лиц является необходимым элементом моделирования их ответственности. Совершенствование законодательства в этом направлении предусматривает и внесение изменений в общие положения ГК РФ.

Группа лиц и аффилированные лица

За рубежом сущность группы связанных лиц традиционно видят в том, что группа - это экономическое единство (по формальным критериям - организация, состоящая из самостоятельных субъектов права) <6>. Такой взгляд в принципе разделяется и отечественной практикой. Но если в Европе это в большей части институт частного права, то в России он воспринимается, скорее, как составляющая публичного (антимонопольного) права. Поэтому в качестве соответствующих тенденций следует назвать стремление европейских компаний доказать во что бы то ни стало реальное существование группы, а российских предпринимателей, наоборот, всячески закамуфлировать принадлежность к группе лиц. Причины, по-видимому, кроются в особенностях налогообложения операций, осуществляемых внутри группы. -------------------------------- <6> См.: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 139.

В этой связи следует выделить два (наметившихся еще в 1960-х гг.) пути развития европейского права - французский и германский. Французский законодатель установил, что из облагаемых налогом прибылей материнского общества исключаются дивиденды, полученные от дочерних компаний; кроме того, если одно общество владеет не менее чем 95% капитала другого, то оно вправе включать результаты деятельности дочерней компании в свою налоговую отчетность, как если бы это было его структурное подразделение. Германский законодатель предусматривает возможность заключения договоров подчинения или договоров об отчислении прибыли между материнским и зависимым обществом, причем при отсутствии такого договора возлагает на группу ряд обременительных обязанностей и устанавливает превентивные меры по возмещению материнским обществом ущерба, причиненного зависимому обществу <7>. Для предприятий, связанных указанными договорами, существуют послабления, касающиеся движения денежных средств и имущества. -------------------------------- <7> См.: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 147 - 149.

В российском гражданском праве наличествуют основы для конструирования широкого понятия группы. Терминологически принята модель отношений основного (материнского) и дочернего общества. Согласно п. 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если основное хозяйственное общество или товарищество имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом: 1) в силу преобладающего участия в уставном капитале; 2) в соответствии с заключенным между ними договором; 3) иным образом. Для отношений зависимости ст. 106 ГК РФ устанавливает четкий критерий: общество признается зависимым, если другое общество имеет в его уставном капитале более 25% голосов. Подчеркнем, что ГК РФ намеренно давал только общие ориентиры, однако в специальном гражданском законодательстве эта тема не получила развития - правовое регулирование пошло по пути антимонопольного законодательства. Более того, норма п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" ограничила ответственность основного общества. Относительно категории "аффилированные лица" необходимо отметить, что субсидиарное применение в корпоративном (частном по преимуществу) праве категорий антимонопольного (публичного по преимуществу) права следует признать крайне неудачным. Приходится обращаться к ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", где раскрывается термин "аффилированный", в том числе через бесконечно казуистический перечень лиц, принадлежащих к одной группе. Такая ситуация тем более удручает, что явственно наметился отход антимонопольного законодательства от регулирования деловой активности лиц, которые по масштабам своей деятельности не могут оказать существенного влияния на ограничение конкуренции. Разделение сфер применения антимонопольного и корпоративного законодательства должно быть проведено последовательно. Наиболее эффективным представляется полный отказ от категории "аффилированные лица" в корпоративном праве. В сделках с заинтересованностью должны применяться свои критерии, что не исключает ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Процессуальный аспект оспаривания сделок с заинтересованностью

В Концепции указывается, что целесообразно обусловить признание крупной сделки или сделки с заинтересованностью недействительной наступлением негативных последствий для общества или акционера, оспаривающих сделку, причем эти последствия должны быть доказаны в суде. Очевидно, данное предложение направлено на решение проблем, связанных со злоупотреблением акционерами своими процессуальными правами и возникновением ситуации "корпоративного шантажа" (затягивания общества в судебные процессы по самым различным поводам - от оспаривания сделок до признания недействительными учредительных документов). Но стоит ли их решать таким кардинальным способом? Стоит ли, борясь с лицами, недобросовестно использующими статус акционера для своих личных выгод, в значительной степени ограничивать всех акционеров в защите своих прав? Тем более что предложение Концепции есть не более чем отражение фактически сложившейся ситуации с оспариванием сделок с заинтересованностью. Интерес вызывает п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", в котором указывается, что иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера. Данное положение трактуется судами как предполагающее необходимость представления таких доказательств, которые подтверждали бы не только несоблюдение процедуры одобрения сделки, но и последующее дополнительное нарушение прав и законных интересов акционера, о чем свидетельствует обширная арбитражная практика по этому вопросу. Такая ситуация позволяет исследователям констатировать тот факт, что упомянутое Постановление Пленума ВАС РФ, учитывая конкретные дела Президиума ВАС РФ, "сводит на нет возможность оспаривания акционерами крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которые заключаются акционерным обществом в процессе своей деятельности. У акционера реально (практически) нет возможности доказать, что сделки нарушают его права и законные интересы" <8>. -------------------------------- <8> Выступление заместителя начальника управления обобщения судебной практики ВАС РФ А. А. Маковской (в настоящее время А. А. Маковская занимает должность судьи ВАС РФ) на семинарах "Правовые аспекты регулирования деятельности предприятий электроэнергетики в переходный период". Доступно на сайте: http://www. jurtek. ru/sj/hs040428_29a05.php.

В то же время граждане и юридические лица, приобретая акции и осуществляя акт распоряжения своим имуществом, получают не только имущественные права требования к акционерному обществу, но и ряд неимущественных прав (например, право на управление), обеспечивающих эффективную реализацию и гарантированность имущественных прав. Таким образом, обращаясь в арбитражный суд с требованием признать недействительной сделку с заинтересованностью по мотивам нарушения специального порядка, предусмотренного законом для совершения таких сделок, акционер реализует свое конституционное право на судебную защиту своих имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов, заключающихся в том, чтобы органы управления акционерным обществом действовали в отношении представляемого ими юридического лица добросовестно и разумно. Нарушение порядка принятия советом директоров (наблюдательным советом) решений в пределах своей компетенции прямым образом нарушает неимущественные права акционеров. В связи с этим положение, требующее от акционера доказательств наступления для него конкретных негативных имущественных последствий, вряд ли будет в полной мере отвечать целям защиты и восстановления нарушенных прав. Но при этом, безусловно, не каждый иск должен приводить к отмене принятых решений или признанию сделки недействительной. Суд наделен достаточными полномочиями, чтобы, оценив степень совершенных нарушений и вероятность наступления как для общества, так и для акционера неблагоприятных последствий, выйти за рамки юридической формалистики и в некоторых случаях оставить в силе принятое решение. Именно таким образом построен в настоящее время процесс оспаривания решений общего собрания акционеров. Представляется, что подобный подход применим и к оспариванию сделок с заинтересованностью, что в большей степени защитит как интересы акционеров, так и самого общества, а также придаст суду не просто роль счетного и логического механизма, но действительно живого посредника, обеспечивающего применение закона.

Название документа