Анализ проблемных вопросов, возникающих в сфере применения банковского законодательства

(Редакционный материал)

("Вестник Арбитражного суда города Москвы", 2006, N 3)

Текст документа

АНАЛИЗ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСОВ, ВОЗНИКАЮЩИХ

В СФЕРЕ ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В 2006 году в Арбитражном суде города Москвы была создана рабочая группа по изучению и анализу проблемных вопросов, связанных с применением банковского законодательства. Предлагаем вашему вниманию анализ наиболее важных проблем, подготовленный организационно-аналитическим и контрольным управлением (начальник М. Б. Танкелович).

Часть 1. Оспаривание кредитными организациями решений Банка России о вынесении отрицательных заключений по вступлению их в систему страхования вкладов физических лиц

Возможность реализации права банка на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, помимо истечения двухлетнего срока со дня регистрации и наличия лицензии, обусловливается участием в системе обязательного страхования вкладов физических лиц, создаваемой государством для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам (ст. 36 - 38 ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

Порядок создания, формирования и использования средств системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках определяется Федеральным законом "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" N 177-ФЗ (далее - Закон N 177-ФЗ), вступившим в силу 27.12.2003.

Банкам, которые уже имели лицензию на привлечение вкладов физических лиц на дату вступления в силу Закона N 177-ФЗ, предоставлялось право самостоятельно принять решение о продолжении деятельности по привлечению вкладов физических лиц и направить ходатайство о вынесении Банком России заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов (ст. 45 Закона N 177-ФЗ).

В случае вынесения отрицательного заключения банк был вправе после устранения выявленных несоответствий подать в Банк России повторное ходатайство (ч. 6 ст. 45 Закона N 177-ФЗ), которое рассматривалось в том же порядке, что и первое ходатайство, то есть с соблюдением четырех этапов, регламентированных ч. 4 ст. 45 Закона N 177-ФЗ и Положением N 248-П.

При этом первое ходатайство о вынесении Банком России заключения банк должен был подать не позднее шести месяцев (ч. 1 ст. 45 Закона N 177-ФЗ) со дня вступления в силу Закона N 177-ФЗ, то есть до 27 июня 2004 года, а повторное ходатайство - в срок, не превышающий 16 месяцев (ч. 7 ст. 45 Закона N 177-ФЗ) со дня вступления в силу Закона N 177-ФЗ, то есть до 27 апреля 2005 г.

В свою очередь, Банк России также обязан был рассматривать ходатайства в установленные сроки: рассмотрение первых ходатайств и вынесение заключений по ним должно было быть закончено в срок, не превышающий 15 месяцев (ч. 3 ст. 45 Закона N 177-ФЗ) со дня вступления в силу Закона N 177-ФЗ, то есть до 27 марта 2005 г., а рассмотрение повторных ходатайств и вынесение заключений по ним должно было быть закончено в срок, не превышающий 21 месяц (ч. 8 ст. 45 Закона N 177-ФЗ) со дня вступления в силу Закона N 177-ФЗ, то есть до 27 сентября 2005 года.

По итогам рассмотрения повторного ходатайства Банк России также мог вынести либо положительное либо отрицательное заключение.

С учетом того, что на данный момент сроки, установленные ст. 45 Закона N 177-ФЗ, уже прошли и ЦБ РФ реально уже не рассматривает ходатайства банков, имевших лицензию на привлечение вкладов физических лиц на дату вступления в силу Закона N 177-ФЗ, в Арбитражном суде г. Москвы рассмотрены заявления кредитных организаций об оспаривании решений Банка России о вынесении отрицательных заключений.

Следует отметить, что на основании ч. 8 - 9 ст. 48 Закона N 177-ФЗ банк, отказавшийся от участия в системе страхования вкладов, либо относительно которого вынесено отрицательное заключение, имеет право ходатайствовать о снятии запрета на привлечение во вклады денежных средств физических лиц и открытие банковских счетов физических лиц не ранее двух лет со дня вступления в силу Закона N 177-ФЗ либо со дня прекращения права на работу с вкладами.

Анализ проблемных вопросов, возникающих в сфере применения банковского законодательства в сфере системы страхования вкладов, позволил выявить следующие проблемы и пути их решения.

Проблема 1

В настоящее время отсутствует законодательно закрепленный механизм реализации права банка на участие в системе страхования вкладов при наличии признанного судом незаконного решения Банка России о вынесении отрицательного заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов по итогам рассмотрения повторного ходатайства банка.

При наличии решения Комитета банковского надзора (далее - КБН) Банка России о вынесении отрицательного заключения, которое является незаконным по мнению банка, подававшего повторное ходатайство, Законом N 177-ФЗ предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов банка в судебном порядке (ст. 21 ФЗ N 395-1) либо через процедуры административного обжалования (ч. 12 - 14 ст. 45 Закона N 177-ФЗ).

Процедура административного обжалования предусматривает право банка, повторное ходатайство которого о вынесении Банком России заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов отклонено, обжаловать это решение сначала в Комитет банковского надзора Банка России, а впоследствии - Председателю Банка России.

Порядок рассмотрения такой жалобы определен Банком России в Положении о порядке рассмотрения Банком России заявления об обжаловании отрицательного заключения Банка России на повторное ходатайство о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов, утв. ЦБ РФ от 16.01.2004 N 247-П (далее - Положение N 247-П).

Заявление об обжаловании отрицательного заключения на повторное ходатайство подается банком на имя Председателя КБН Банка России. В соответствии с п. 1.5 Положения N 247-П по результатам рассмотрения заявления КБН Банка России принимает решение об удовлетворении заявления или о подтверждении отрицательного заключения на повторное ходатайство. В случае удовлетворения заявления КБН Банка России не позднее рабочего дня, следующего за днем принятия решения, направляет уведомление о принятом решении в Агентство по страхованию вкладов по форме приложения N 3 к Положению N 247-П.

При подтверждении КБН Банка России отрицательного заключения на повторное ходатайство банк имеет право повторно обжаловать отрицательное заключение Председателю Банка России. По итогам рассмотрения повторного заявления Председатель Банка России принимает решение об удовлетворении повторного заявления или об отказе в удовлетворении повторного заявления.

В случае принятия Председателем Банка России решения об удовлетворении повторного заявления Агентство по страхованию вкладов не позднее рабочего дня, следующего за днем вынесения решения, уведомляется об указанном решении по форме приложения N 3 к Положению N 247-П.

Следует отметить, что в указанной форме уведомления нет ссылки на конкретное решение КБН или Председателя Банка России, а указывается только на наличие положительного заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов, хотя по процедуре Председатель КБН и Председатель Банка России лишь отменяет отрицательное заключение. Такая форма уведомления обусловлена тем, что в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 45 Закона N 177-ФЗ Банк России по итогам рассмотрения ходатайства может вынести только либо положительное, либо отрицательное заключение. Представляется, что в случае, если банк соответствовал требованиям к участию в системе страхования вкладов, отмена отрицательного заключения в административном порядке должна свидетельствовать о том, что у банка нет препятствий для участия в системе страхования вкладов.

В случае подтверждения Председателем Банка России отрицательного заключения исчерпываются процедуры административного обжалования отрицательного заключения.

Однако если при административном порядке защиты прав кредитной организации, не допущенной к участию в системе страхования вкладов, право вышестоящего должностного лица Банка России отменить неправомерное решение о вынесении отрицательного заключения и допустить банк в систему страхования вкладов очевидно и органично вытекает из норм Закона о страховании вкладов и подзаконных актов, то при реализации судебного порядка защиты прав банка возникает ряд неоднозначных вопросов правоприменительной практики.

В самом Законе N 177-ФЗ не предусмотрен механизм восстановления нарушенных прав банка при наличии судебного решения, признавшего незаконным решение КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов.

При этом суд, как правило, при рассмотрении заявлений банков об оспаривании отрицательных заключений не ограничивается проверкой соблюдения процедуры принятия указанных решений, а исследует по существу законность или незаконность решения КБН Банка России, то есть, по сути, устанавливает факт соответствия либо несоответствия конкретной кредитной организации требованиям к участию в системе страхования вкладов на дату вынесения оспариваемого решения КБН Банка России.

С учетом положений ч. 4 ст. 45 Закона N 177-ФЗ о том, что по результатам рассмотрения ходатайства банка может быть вынесено только либо положительное либо отрицательное заключение, логичным представляется вывод о том, что незаконное по существу отрицательное заключение означает, что на дату принятия незаконного отрицательного заключения должно было быть вынесено положительное заключение. Однако в отличие от процедур административного обжалования арбитражный суд не является Банком России, и складывающаяся судебная практика в Арбитражном суде г. Москвы идет по пути отказа в удовлетворении требований банков об обязании Банка России направить уведомление в Агентство по страхованию вкладов при наличии признанного судом незаконным решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения.

Также не удовлетворяются иные требования банков, преследующих цель реально восстановить нарушенные незаконным отрицательным заключением права банка на участие в системе страхования вкладов, как-то: обязание Банка России повторно рассмотреть повторное ходатайство с учетом материалов, имевшихся у Банка России по состоянию на дату вынесения решения КБН Банка России, признанного судом незаконным, и т. д.

Федеральный закон N 177-ФЗ не устанавливает порядка восстановления банков в системе страхования вкладов на основании судебного решения о признании отрицательного заключения незаконным, однако непосредственно в нормах АПК РФ, в частности в ст. 201 АПК РФ, заложен потенциал, который на законных основаниях может быть реализован в том же порядке, в котором он реализуется при рассмотрении дел об обжаловании решений и ненормативных актов налоговых, таможенных органов.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной ч. решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность государственного органа или должностного лица, принявшего незаконное решение, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Другими словами, суд не только признает незаконным решение или акт государственного органа или должностного лица, но и реально восстанавливает права лица, нарушенные незаконным решением или актом.

Соответствующий механизм может быть реализован и в делах об оспаривании решения Банка России о вынесении отрицательного заключения. После принятия решения Банка России о вынесении отрицательного заключения банк утрачивает право привлекать во вклады денежные средства физических лиц и открывать банковские счета физическим лицам. Признание судом решения Банка России о вынесении отрицательного заключения незаконным должно повлечь за собой восстановление права банка привлекать во вклады денежные средства физических лиц и открывать банковские счета физическим лицам.

Представляется, что указанное право банка может быть восстановлено путем включения банка в реестр банков - участников системы страхования вкладов в соответствии с процедурой, предусмотренной ст. 43 Федерального закона N 177-ФЗ.

Проблема 2

Одним из требований для участия в системе страхования вкладов является отсутствие факта применения мер воздействия, предусмотренных ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Перечень мер воздействия, предусмотренный в ст. 74 Закона о ЦБ РФ, не идентичен перечню принудительных мер воздействия, указанных в подзаконном нормативном акте ЦБ РФ - Инструкции N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности".

Данная неопределенность позволяет Банку России отклонять ходатайства банков о вынесении заключения о соответствии требованиям к участию в системе страхования вкладов на основании факта наличия мер воздействия, результатом которых является устранение банком выявленных нарушений законодательства либо предоставление достоверной информации взамен недостоверной. Сам же факт нарушения или предоставления недостоверной информации зафиксирован в письмах Банка России, а не в предписаниях.

Основаниями для применения п. 4 ч. 1 ст. 44 Федерального закона N 177-ФЗ является применение к банку, претендующему на участие в системе страхования вкладов, мер воздействия, предусмотренных ст. 74 Федерального закона N 86-ФЗ, либо наличие оснований для их применения по итогам тематической инспекционной проверки, проведенной в соответствии с ч. 4 ст. 45 Федерального закона N 177-ФЗ.

В соответствии со ст. 56 Закона N 86-ФЗ Банком России, как органом банковского регулирования и банковского надзора, была утверждена Инструкция N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности" (далее - Инструкция).

С учетом Инструкции Банк России имеет право применять к кредитной организации меры воздействия двух типов: предупредительные и принудительные.

Согласно п. 1.5 Инструкции предупредительные меры воздействия применяются в тех случаях, когда выявленные недостатки в деятельности банка непосредственно не угрожают интересам кредиторов и вкладчиков. Применение предупредительных мер доводится до сведения кредитной организации в письменной форме или в ходе деловой встречи (совещания).

При этом письменная форма информации представляет собой официальный документ (письмо, телеграмма, телекс, факсимильное сообщение с подтверждением), направляемый надзорным органом кредитной организации и содержащий информацию и требования, предусмотренные п. 1.9 Инструкции, а именно:

доведение до органов управления кредитной организации информации о недостатках в ее деятельности и об обеспокоенности надзорного органа состоянием дел в кредитной организации;

изложение рекомендаций надзорного органа по исправлению создавшейся в кредитной организации ситуации;

предложения представить в надзорный орган программу мероприятий, направленных на устранение недостатков, включая при необходимости обязательства, принимаемые на себя кредитной организацией, ее учредителями (участниками);

установление дополнительного контроля за деятельностью кредитной организации и за выполнением ею мероприятий по нормализации деятельности.

Основаниями для применения принудительных мер воздействия являются нарушения (невыполнение) кредитной организацией требований федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность нормативных актов и предписаний Банка России, непредставление информации, представление неполной или недостоверной информации, а также в случае, если совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам клиентов и/или кредиторов (вкладчиков). Перечень принудительных мер воздействия, применяемых к кредитным организациям, перечислен в п. 1.15 Инструкции N 59.

При этом согласно приложению 1 к Инструкции N 59 принудительные меры оформляются только предписаниями.

Основания применения принудительных мер, предусмотренные в п. 1.14 Инструкции, продублированы в ст. 19 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", установившей при наличии таких нарушений право Банка России в порядке надзора применять к кредитной организации меры, установленные Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Согласно ч. 1 ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации Банк России имеет право применить следующие меры:

1) требовать от кредитной организации устранения выявленных нарушений;

2) взыскивать штраф в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала;

3) ограничивать проведение кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев.

Согласно ч. 2 ст. 74 Федерального закона в случае неисполнения в установленный Банком России срок предписаний Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности кредитной организации, а также в случае, если эти нарушения или совершаемые кредитной организацией банковские операции или сделки создали реальную угрозу интересам ее кредиторов (вкладчиков), Банк России применяет меры воздействия, перечень которых идентичен п. 1.15 Инструкции N 59.

Таким образом, Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливает применение к кредитным организациям только принудительных мер воздействия. Предупредительные меры воздействия не относятся к числу мер, применяемых к кредитным организациям на основании указанного Федерального закона, и, соответственно, их применение не может влечь отказ в принятие банка в систему страхования вкладов.

Однако в правоприменительной практике Банк России "требование устранить допущенные нарушения" оформляет не предписаниями, а письмами, которые по сути касаются устранения незначительных нарушений либо замены недостоверной (что часто связано с техническими причинами либо человеческим фактором) отчетности на достоверную. Обусловлено это тем, что согласно п. 1.9, 1.15 Инструкции N 59 требование об устранении нарушения не относится ни к предупредительным, ни к принудительным мерам воздействия, что создает правовую неопределенность по вопросу порядка оформления таких мер, а также вызывает затруднения у суда при оценке предписаний или писем ЦБ РФ, содержащих такое требование.

Далее спор сторон сводится к утверждению банков о том, что письма - это предупредительные меры, не предусмотренные в ст. 74 Закона о ЦБ РФ, со ссылкой на Инструкцию N 59, где проведено разграничение порядка оформления принудительных и предупредительных. Однако ЦБ РФ утверждает, что письма приняты на основании ч. 1 ст. 74 Закона о ЦБ РФ и оформляют меру воздействия в виде "требования устранить допущенные нарушения", которая прямо не предусмотрена в Инструкции, что порождает определенные проблемы в арбитражной практике.

На данный момент нет оснований при анализе мер воздействия, примененных к банку в период вынесения Банком России отрицательного заключения, учитывать предупредительные меры воздействия, оформленные письмами, в качестве мер воздействия, применение которых явилось основанием для признания Банком России кредитной организации, не соответствующей требованиям к участию в системе страхования вкладов.

При анализе писем Банка России, содержащих требование устранить выявленные нарушения либо представить достоверную отчетность вместо недостоверной, которые формально подпадают под ч. 1 ст. 74 Закона о Центральном Банке РФ, можно исходить из того, что меры воздействия в виде писем Банка России не предусмотрены в перечне принудительных мер, указанных в п. 1.15 Инструкции N 59. Кроме того, в ч. 2 ст. 74 Закона о ЦБ РФ говорится о применении мер воздействия за неисполнение предписаний об устранении нарушений, а значит, именно предписаниями должны были быть оформлены нарушения, предусмотренные в ч. 1 ст. 74 Закона о ЦБ РФ.

Проблема 3

Однако ни в Законе о ЦБ РФ, ни в Инструкции N 59 не определен момент прекращения применения мер воздействия.

В п. 1.12.3 Инструкции N 59 установлено, что при выполнении кредитной организацией, ее учредителями (участниками), другими лицами (потенциальными инвесторами) принятых обязательств и наличии реальных признаков устранения допущенных недостатков в деятельности кредитной организации Банк России вправе отменить на определенный срок, в том числе частично, ранее примененные к кредитной организации надзорным органом принудительные меры воздействия.

При этом в Указании ЦБ РФ от 22.03.2004 N 1398-У "О перечне, формах, правилах и порядке составления и представления отчетности структурными подразделениями Банка России в Центральный банк Российской Федерации" предусмотрена форма отчетности 0409637 "Информация о примененных мерах воздействия, предъявленных требованиях, поступивших от уполномоченных лиц заявлениях об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, предложениях арбитражных судов о целесообразности ее отзыва, а также осуществлении кредитной организацией по ее инициативе мер по предупреждению банкротства".

В указанной форме отчетности предусмотрена графа 7 "Документ, которым отменена мера воздействия (номер и дата)". При этом в Порядке составления и представления формы отчетности 0409637 установлено, что графа 7 заполняется только в случае наличия документа, отменяющего меру воздействия.

При рассмотрении дел об оспаривании решений КБН в суде Банк России утверждает, что мера воздействия применяется до момента ее отмены на основании соответствующего документа ЦБ РФ либо до истечения срока, указанного в предписании. В свою очередь кредитная организация утверждает, что мера воздействия применяется до момента ее фактического исполнения (напр., уплата штрафа, направление отчета и т. д.).

Таким образом, при определении, действует или не действует предписание, допустима только одна правовая конструкция: имеется факт нарушения нормативного акта или федерального закона или факт неисполнения предписания, имеются меры воздействия, предусмотренные федеральным законом, и имеются действия банка по исполнению меры воздействия, что надлежаще подтверждено документами, либо имеется документ Банка России об отмене меры воздействия. Именно с учетом данного положения необходимо руководствоваться при оценке соответствия п. 4 ч. 1 ст. 44 Закона N 177-ФЗ отрицательного заключения Банка России.

Оспаривание примененных мер воздействия на период рассмотрения ходатайства банка о вынесении ЦБ РФ заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов является отдельной проблемой.

В случае признания судом незаконной примененной меры воздействия, которая, однако, была учтена при вынесении отрицательного заключения, возникает вопрос об обоснованности самого решения. Данная проблема особенно актуальна при условии, что наличие примененных мер воздействия явилось единственным основанием для признания банка несоответствующим требованиям к участию в системе страхования вкладов. В этом случае может возникнуть необходимость приостановить производство по делу об оспаривании отрицательного заключения до вступления в законную силу решения суда об оспаривании предписания, действие которого послужило основанием для вынесения отрицательного заключения.

Проблема 4

Одним из требований для участия в системе страхования вкладов является достаточность финансовой устойчивости кредитной организации.

В число показателей для оценки финансовой устойчивости входит группа показателей оценки качества управления банком, включающая оценку службы внутреннего контроля, в том числе системы противодействия легализации незаконных доходов и финансированию терроризма.

Однако, несмотря на то что нормативно, организационно и функционально служба внутреннего контроля отделена от структурного подразделения по противодействию легализации доходов, Банк России при оценке данного показателя недостатки в деятельности структурного подразделения учитывает дважды: при оценке деятельности непосредственно структурного подразделения по противодействию легализации доходов и при оценке деятельности службы внутреннего контроля.

В соответствии с ч. 5 ст. 44 Закона N 177-ФЗ состав показателей финансовой устойчивости банка, методики их расчета и определения обобщающего результата по ним устанавливаются нормативными актами Банка России.

Глава 4 Указания N 1379-У устанавливает методику расчета показателя организации службы внутреннего контроля (далее - СВК) и системы противодействия легализации незаконных доходов и финансированию терроризма (далее - ПОД/ФТ) (ч. 4.4 Указания N 1379-У), который определяется на основании оценки (от 1 до 4 баллов) ответов на 10 вопросов, сформулированных в приложении 5 к Указанию N 1379-У.

Весовая оценка вопросов показателя организации СВК и ПОД/ФТ также приведена в приложении 5 к Указанию N 1379-У. Обобщающий результат по показателю организации СВК и ПОД/ФТ рассчитывается путем деления суммы произведений балла и веса по каждому вопросу на сумму весов по всем вопросам. При этом баллы могут меняться, а сумма весов остается постоянной и составляет 22. Таким образом, конечный результат всецело зависит от выставленных баллов по вопросам, на которые дает ответ Банк России, определяя показатели организации СВК и ПОД/ФТ в Банке. Максимальное значение показателя, при котором организация службы внутреннего контроля признается удовлетворительной, составляет 2,3.

Собственно внутренний контроль в банках организуется на основании ч. 4 ст. 24 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон РФ N 395-I) для обеспечения финансовой надежности кредитной организации. В определенные гл. 4 Положения N 242-П функции СВК не входит противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Такие функции осуществляет ответственный сотрудник (структурное подразделение) по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем.

Внутренний контроль с целью противодействия легализации преступных доходов организуется на основании Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) для противодействия легализации преступных доходов.

Данные виды контроля организуются с различными целями, на основании различных законов, нормативных актов и внутренних актов кредитных организаций.

К оценке организации собственно внутреннего контроля относятся вопросы 1, 2, 3 таблицы ПУ5, а к оценке организации внутреннего контроля с целью противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма относятся вопросы 4, 5, 6 таблицы ПУ5.

На наш взгляд, Банк России при оценке показателя ПУ5 в отношении отдельных банков дважды учитывает недостатки в деятельности структурного подразделения: один раз при оценке вопросов 4, 5, 6, касающихся системы противодействия легализации доходов, а другой раз - при оценке вопросов 1, 2, 3, касающихся деятельности службы внутреннего контроля. Полагаем, что двойной учет также лишает смысла всю систему балльно-весовых оценок, так как придает разным вопросам показателя ПУ5 искусственно завышенный вес по отношению к законодательно установленным.

В связи с вышеизложенным представляется, что недостатки организации и функционирования системы внутреннего контроля банка в целях противодействия легализации незаконных доходов и финансированию терроризма не могут анализироваться при оценке ответов на вопросы 1, 2 и 3, указанные в приложении N 5 к Указанию ЦБ РФ от 16 января 2004 года N 1379-У "Об оценке финансовой устойчивости банка в целях признания ее достаточной для участия в системе страхования вкладов".

Проблема 5

В соответствии с ч. 11 ст. 45 Закона N 117-ФЗ Банк России направляет банку решение о вынесении положительного или отрицательного заключения не позднее следующего рабочего дня за днем его вынесения.

При этом из содержания принятого Банком России решения не следует, в связи с какими конкретными нарушениями (недостатками) банк был признан не соответствующим требованиям к участию в системе страхования вкладов, что ограничивает право банка на судебную защиту и не позволяет обеспечить эффективное восстановление нарушенных прав банка в досудебном порядке. Мотивированный отзыв Банка России на заявление кредитной организации о признании незаконным решения о вынесении отрицательного заключения, в котором излагаются все основания и причины для вынесения отрицательного заключения, кредитная организация получает уже в суде.

Ст. 46 (ч. 1) Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод. В силу ст. 17 (ч. 1 и 2) Конституции РФ право на судебную защиту, как относящееся к основным, неотчуждаемым правам и свободам человека, признается и гарантируется в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, что предполагает наличие конкретных правовых гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

Право на судебную защиту как основная гарантия всех конституционных прав и свобод граждан реализуется совместно с такими правами, как право на свободный поиск и получение информации любым законным способом, право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 29, ч. 4; ст. 33 и ст. 45, ч. 2 Конституции РФ).

Указанные права по своей природе могут принадлежать как гражданам (физическим лицам), так и их объединениям (юридическим лицам), которые также вправе реализовать гарантированное ст. 46 Конституции РФ право на обращение в суд, в том числе на обжалование решений и действий (бездействия) органов государственной власти. Данная правовая позиция выражена Конституционным Судом РФ в Постановлениях от 24 октября 1996 г. по делу о проверке конституционности части первой ст. 2 Федерального закона "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах", от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. первой ст. 11 Закона Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции", в Определении КС РФ от 22.04.2004 N 213-О.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ осуществление права каждого на судебную защиту предполагает не только право на обращение с заявлением в суд, но и разрешение дела судом по существу в соответствии с подлежащими применению нормами права, а также вынесение судом решения, по которому нарушенные права лица, обратившегося за защитой, должны быть восстановлены.

Конституционным Судом РФ установлено, что правовые гарантии реализации права на судебную защиту, установленные в Законе РФ от 27.04.1993 N 4866-1 "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" (далее - Закон РФ от 27.04.1993 N 4866-1), распространяются и на юридические лица.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.04.1993 N 4866-1 и позицией Конституционного Суда РФ организация имеет право получить, а должностные лица, государственные служащие обязаны предоставить возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими ее права и свободы, если нет установленных федеральным законом ограничений на информацию, содержащуюся в этих документах и материалах. При этом организация вправе обжаловать как действия (решения) государственных органов, нарушившие или создавшие препятствия для осуществления прав, так и послужившую основанием для совершения действий (принятия решений) информацию, либо то и другое одновременно. При этом к информации, которая может быть обжалована, можно отнести сведения в письменной или устной форме, повлиявшие на осуществление прав юридического лица и представленные в адрес государственных органов или должностных лиц, государственных служащих, совершивших действия (принявших решения), с установленным авторством данной информации, если она признается судом как основание для совершения действий (принятия решений).

С учетом того, что информация об основаниях принятия решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения напрямую затрагивает права кредитной организации на осуществление предпринимательской деятельности по привлечению во вклады денежных средств физических лиц, то данная информация не может быть закрыта для кредитной организации.

Однако при принятии решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения указанные выше конституционные гарантии права на судебную защиту, в том числе на представление информации, послужившей основанием для вынесения решения, не соблюдаются.

В результате при получении решения КБН Банка России без приложения документов и материалов заключительного анализа результатов, включающего расчет значений всех критериев, определяющих соответствие банка требованиям к участию в системе страхования вкладов, кредитная организация не имеет правовой возможности эффективно защищать свои права, так как не располагает информацией, на основании каких причин и при наличии каких нарушений было принято оспариваемое решение.

Все это затрудняет для банков указание в заявлении, какие конкретно законы и иные нормативные акты нарушает оспариваемый акт, как того требует ст. 199 АПК РФ. Таким образом, затрудняется защита нарушенных прав и законных интересов банков, поскольку нет возможности осуществить проверку оспариваемого решения и установить его соответствие закону или иному нормативному правовому акту (ч. 4 ст. 200 АПК РФ), предприняв меры досудебного урегулирования спора.

В результате все судебные процессы по оспариванию решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения начинаются с рассмотрения ходатайств банков об истребовании документов, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.

При этом представители Банка России возражают против удовлетворения ходатайств, указывая, что вся информация, послужившая основанием для вынесения отрицательного заключения, содержится или будет изложена в отзыве. Однако отзыв является процессуальным документом, в котором излагаются лишь возражения ответчика на доводы заявителя, а решение КБН Банка России принимается на основе конкретных материалов заключительного анализа, и отзыв не может являться документом, подтверждающим законность или незаконность принятого решения. Отзыв подтверждает позицию стороны в процессе, но не компенсирует отсутствие мотивированного решения Банка России.

Сам же процесс представления Банком России документов, содержащих информацию об основаниях принятия оспариваемого решения, также зачастую связан с представлением незаверенных надлежащим образом документов (светокопий). В этой связи суд вынужден обязывать Банк России представить письменные доказательства по форме, предусмотренной ч. 8 ст. 75 АПК РФ, что в некоторых случаях необоснованно затягивает рассмотрение дела.

Представляется, что исследование обоснованности и законности материалов, подготавливаемых структурными подразделениями Банка России к заседанию Комитета банковского надзора Банка России, подлежит включению в предмет доказывания по делу об оспаривании решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения о соответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов, так как указанные материалы влияют на оценку законности или незаконности принятого решения.

Отзыв лицензии у банков, которые не испытывают финансовых затруднений, то есть отзыв лицензии по основаниям, не связанным с неудовлетворительным финансовым положением кредитной организации, имеет особое значение, так как отзыв лицензии - исключительная мера воздействия, которая автоматически влечет за собой ликвидацию кредитной организации. Необоснованный отзыв лицензии (даже одно лишь направление ходатайства об отзыве лицензии) любую кредитную организацию, даже самую финансово устойчивую, может привести к банкротству. В силу этого отзыв лицензии у банка должен быть самой формализованной и строго регламентированной законодательством процедурой.

Однако действующее законодательство дает все основания для произвольного его толкования при решении вопросов, связанных с отзывом лицензии, позволяя отозвать лицензию у любого банка. Конечно, впоследствии банк может оспорить отзыв лицензии, но это уже не будет иметь никакого эффекта, так как на весь период судебного разбирательства деятельность банка будет парализована. А если одновременно с отзывом лицензии будет начата судебная процедура банкротства, то процесс может приобрести необратимый характер.

Следует обратить внимание на то, что регулирование банковской деятельности - единственная на сегодняшний день сфера, где все полномочия: нормотворческие, исполнительные, контрольные и надзорные - сосредоточены в одном органе. Система разделения вышеуказанных функций (производная от конституционного принципа разделения властей) сейчас нормативно закреплена во всех сферах, в том числе и в органах исполнительной власти, за исключением одной - банковское дело.

Часть 2. Основания отзыва Банком России лицензии у кредитной организации

Проблема 1

На уровне закона не установлен принцип, что для отзыва лицензии у кредитной организации в связи с неисполнением федеральных законов и нормативных актов ЦБР при условии неоднократного применения к кредитной организации мер воздействия нарушения должны носить существенный характер и создавать реальную угрозу интересам кредиторов и вкладчиков. Также нигде в законе не установлено положение, что ЦБР не имеет права отозвать лицензию у кредитной организации, если нарушения являются устранимыми, а отзыв лицензии приведет к нарушению прав и интересов кредиторов и вкладчиков кредитной организации.

Формулировка ч. 1 п. 6 ст. 20 Закона о банках: "неисполнение федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, если в течение одного года к кредитной организации неоднократно применялись меры, предусмотренные Федеральным законом "О Центральном банке РФ", - является неопределенной и позволяет отозвать лицензию у банка просто на том основании, что к банку два раза применялись меры, предусмотренные ФЗ "О ЦБ РФ". Другими словами, если банк имеет два предписания за незначительные нарушения нормативных актов ЦБР, то вместо третьего предписания за очередное мелкое нарушение ЦБ РФ может отозвать лицензию, не нарушив при этом п. 6 ч. 1 ст. 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее - "Закон о банках").

В практике Арбитражного суда г. Москвы имели место случаи, когда к числу нарушений, учитываемых Банком России при отзыве лицензии, относилось невыполнение банком предписания о досоздании резерва по кредиту, право требования по которому было уступлено банком другой кредитной организации, причем плата за уступку права требования поступила на счет банка в полном объеме в момент вынесения соответствующего предписания, о чем Банк России был проинформирован.

Кроме того, формулировка ч. 1 п. 6 ст. 20 Закона о банках не обязывает ЦБ РФ учитывать при отзыве лицензии факт исполнения предписаний ЦБ РФ, а также факт оспаривания предписаний ЦБ РФ.

В Арбитражном суде г. Москвы рассматривалось дело, в котором лицензия была отозвана Банком России за следующие нарушения: Банк России пять раз менял свою позицию по оценке кредитного риска в отношении одного и того же заемщика (при том, что качество обслуживания долга и положение самого заемщика оставались неизменными), каждый раз направляя предписания о доначислении резерва по данной ссуде, и банк каждый раз доначислял резерв в соответствии с предписаниями Банка России.

На наш взгляд, все это затрудняет рассмотрение дел об оспаривании отзыва лицензии у банка по основаниям, не связанным с неудовлетворительным финансовым состоянием кредитной организации, так как перед судьями встает задача оценить законность отзыва лицензии у кредитной организации в ситуации, когда закон не дает указаний на характер совершенных нарушений и формально ЦБР может применять отзыв лицензии как меру воздействия даже за самые незначительные нарушения, совершенные кредитной организацией.

Представляется, что при решении вопроса о правомерности отзыва лицензии на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках в ходе рассмотрения дел на основании действующего законодательства возможно исходить из следующего.

Полномочия Банка России по отзыву лицензии установлены в ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ". При этом, исходя из систематического толкования ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", отзыв лицензии рассматривается как исключительная мера воздействия, применяемая Банком России к кредитным организациям. Рассмотрение отзыва лицензии в качестве исключительной меры воздействия отражено также в Определении Конституционного Суда РФ от 14.12.2000 г. N 268-О.

Ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ" содержит два вида мер воздействия, применяемых к кредитной организации:

1) меры воздействия, предусмотренные ч. первой ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ": требование об устранении выявленных нарушений, штраф в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала либо ограничение проведения отдельных операций на срок до 6 месяцев;

2) меры воздействия, предусмотренные ч. второй ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", перечень которых логически завершает отзыв лицензии как исключительная мера воздействия.

Меры воздействия, предусмотренные ч. 1 ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", применяются в случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации.

Что касается мер воздействия, предусмотренных ч. 2 ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", то они применяются в случае неисполнения в установленный Банком России срок предписаний Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности кредитной организации, а также в случае, если эти нарушения или совершаемые кредитной организацией банковские операции или сделки создали реальную угрозу интересам ее кредиторов (вкладчиков). Другими словами, меры воздействия, предусмотренные частью второй ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", в том числе и отзыв лицензии как исключительная мера воздействия, применяются только в том случае, если предписания об устранении нарушений, направленные на основании ч. 1 ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", не были исполнены и при этом эти нарушения создали реальную угрозу интересам кредиторов и вкладчиков кредитной организации. По указанным причинам суду при рассмотрении дел об оспаривании отзыва лицензии придется устанавливать как наличие оснований для отзыва лицензии, указанных в п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, так и условий для применения исключительной меры воздействия, установленных ч. 2 ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ".

Проблема 2

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках отзыв лицензии по данному основанию возможен, если к банку в течение года неоднократно применялись меры, предусмотренные ФЗ "О ЦБ РФ". В ФЗ "О ЦБ РФ" не проводится разграничение мер ответственности на предупредительные и принудительные, как это сделано в Инструкции N 59 от 31.03.1997, в связи с чем в арбитражной практике возникают противоречия при решении вопроса о возможности учета предупредительных мер воздействия при отзыве лицензии на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках. Вместе с тем очевидно, что предупредительные меры воздействия, которые применяются за незначительные нарушения банковского законодательства и оформляются письмом, рекомендацией, предложениями Банка России, не должны учитываться при отзыве лицензии в связи с нарушением законодательства и неоднократным применением к кредитной организации в течение одного года мер воздействия (п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках).

При решении вопроса о правомерности отзыва лицензии на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках в ходе рассмотрения дел на основании действующего законодательства учитывается следующее.

В статье 74 ФЗ "О ЦБ РФ", устанавливающего основания для применения мер воздействия к кредитной организации, речь идет о неисполнении кредитной организацией предписаний об устранении действующего законодательства. Таким образом, только в том случае, если кредитная организация не исполнила предписание, которым в соответствии с Инструкцией N 59 оформляется применение только принудительных мер воздействия, данное нарушение может приниматься во внимание при отзыве лицензии на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках.

Проблема 3

В пункте 6 ч. 1 ст. 20 не установлен перечень нарушений (даже не указан характер данных нарушений: существенный или несущественный) требований ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", которые являются основанием для отзыва лицензии по п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках. Кроме того, отсутствие нормативного регулирования ответственности за нарушения законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем (в настоящее время применение к кредитной организации мер ответственности регламентировано письмами Банка России от 13.07.2005 N 98-Т и от 26.12.2005 N 161-Т, которые носят рекомендательный характер), позволяет Банку России расширительно трактовать вопрос об ответственности кредитных организаций за нарушения в этой области.

Неопределенность законодательства позволяет ЦБР применять данное основание отзыва лицензии даже за самые несущественные нарушения требований ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем".

В результате при рассмотрении дел об оспаривании приказа об отзыве лицензии в связи с нарушением требований ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" возникают значительные трудности в оценке данных нарушений.

Например, Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел дело, когда ЦБ РФ посчитал нарушением ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" отбраковку сообщений, отправленных в соответствии с требованиями данных статей, даже если кредитная организация после отбраковки отправила новое сообщение, которое было принято. Возможность отбраковки сообщений прямо предусмотрена Положением ЦБР от 20 декабря 2002 г. N 207-П "О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (п. 4.1, 4.6). Таким образом, отбраковка сообщений сама по себе (при условии дальнейшего направления сообщения) не может считаться нарушением ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем".

В другом случае через один небольшой банк в течение нескольких месяцев было обналичено 77 млрд. рублей. Во всех случаях денежные средства снимались юридическими лицами с капиталом по 10 тысяч рублей у каждого на цели "выдачи займов физическим лицам", причем возврат займов обратно в кассу банка не вносился. Банк аккуратно направлял сообщения в Росфинмониторинг о каждой такой сделке. В результате, несмотря на всю очевидность отмывания денег в данном случае, Банк России направил данному банку рекомендательное письмо о необходимости усиления контроля за кассовой дисциплиной. Этот случай не оспаривался сторонами в суде, хотя представляется очевидным наличие в данном случае обстоятельств, имеющих угрозу государственной безопасности.

В третьем случае кредитная организация направила в Росфинмониторинг несколько сообщений, подлежащих обязательному контролю, с нарушением сроков, что является нарушением п. 4 ч. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ. Пункт 2.9 приложения 2 к письму Банка России N 98-Т предусматривает, что за такое нарушение взимается штраф в размере до 0,05% от минимального уставного капитала (примерно 85 тысяч рублей). Однако п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках за "неоднократное в течение года неисполнение Федерального закона N 115-ФЗ" предусматривает возможность отозвать у банка лицензию, что и сделал Центральный Банк в данном случае.

Представляется, что при решении вопроса о правомерности отзыва лицензии на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках (в части неоднократного нарушения ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем") в ходе рассмотрения дел на основании действующего законодательства можно учитывать следующее.

Так как Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" направлен на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства, то предполагается, что применение к кредитной организации исключительной меры воздействия в виде отзыва лицензии, предусмотренное ст. 13 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", может иметь место только в том случае, если кредитная организация допустила нарушение прав и законных интересов граждан, общества и государства в связи с допущенными нарушениями ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем". При этом, учитывая нарушение прав и законных интересов третьих лиц в результате отзыва лицензии у кредитной организации, при рассмотрении дел об оспаривании отзыва лицензии необходимо сопоставить нарушение прав и законных интересов граждан, общества и государства, которое имело место в результате нарушения ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", а также нарушение прав и законных интересов третьих лиц, которое имело или может иметь место в результате отзыва лицензии. На наш взгляд, для дачи заключения по вопросу о нарушении прав и законных интересов граждан, общества и государства, которое имело место в результате нарушения ст. 6, 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", привлечение Росфинмониторинга принесет существенную практическую помощь.

Часть 3. Процедура отзыва лицензии

Проблема 1

На сегодняшний день не все акты, регламентирующие порядок отзыва лицензии, публикуются, в связи с чем на практике имеются определенные затруднения при оценке законности действий ЦБ РФ, совершенных в ходе отзыва лицензии.

ЦБ РФ настаивает на том, что соблюдение неопубликованных актов (таких как Положение ЦБР от 12 мая 2003 г. N 226-П "О порядке рассмотрения в Банке России ходатайств об отзыве у кредитной организации лицензий на осуществление банковских операций", Указание ЦБР от 03.10.2003 N 1332-У "О порядке представления территориальными управлениями Банка России ходатайств об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций"), регламентирующих порядок отзыва лицензии у кредитной организации, не должно проверяться судами при рассмотрении дел о признании незаконными приказов об отзыве лицензии. Однако очевидно, что грубое нарушение порядка отзыва лицензии, установленного самим ЦБ РФ, приводит к незаконности решения об отзыве лицензии.

Кроме того, проведение процедуры отзыва лицензии (даже начало данной процедуры) существенным образом влияет на права кредитной организации, так как в силу п. 1.19.6 и п. 1.20.7 Инструкции N 59 принятие решения о направлении ходатайства об отзыве лицензии влечет за собой применение к кредитной организации целого ряда запретов и ограничений.

Таким образом, при рассмотрении дел данной категории в рамках действующего законодательства требование у Банка России представления в материалы дела действующих актов, регламентирующих порядок отзыва лицензии, является приемлемым, так как это поможет определить круг доказательств по делу.

Проблема 2

Процедура отзыва лицензии, которая по своей сути является процедурой применения к кредитной организации исключительной меры воздействий, проводится без участия кредитной организации и даже без уведомления кредитной организации о ее начале.

Меры воздействия, предусмотренные ст. 74 ФЗ "О ЦБ РФ", являются по своей правовой природе мерами административной ответственности - санкциями за совершение административных правонарушений, однако при этом налагаются без учета норм КоАП РФ, регламентирующих производство по делам об административных правонарушениях. И если при вынесении предписаний процедура, установленная банковским законодательством, аналогична процедуре рассмотрения дел об административных нарушениях, установленной КоАП РФ (проводится проверка кредитной организации, составляется акт проверки, кредитная организация может дать возражения на акт проверки), то при применении исключительной меры воздействия - отзыва лицензии - подобная процедура не установлена. Кредитная организация может лишь по косвенным признакам (введение определенных запретов и ограничений) предполагать, что Банком России начата процедура рассмотрения ходатайства об отзыве лицензии.

В этой связи следует отметить, что реализация норм пп. 1.19.6 и 1.20.7 Инструкции N 59, предусматривающих обязанность территориального учреждения Банка России в случае принятия решения о направлении в Банк России ходатайства об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций ввести существенные ограничения и запреты на осуществление банковских операций. Указанные ограничения и запреты оформляются предписанием и полностью парализуют деятельность банков, но банк не имеет правовой возможности оспорить основания для издания данного предписания, которое является лишь следствием принятого решения о направлении в Банк России ходатайства об отзыве лицензии, о мотивах и основаниях принятия которого у банка отсутствует какая-либо информация.

В результате, как и при принятии решения КБН Банка России о вынесении отрицательного заключения без представления банку дополнительных материалов, содержащих основания принятия этого решения, при существующей процедуре отзыва лицензии с учетом последствий принятия решения о направлении в Банк России ходатайства об отзыве лицензии, предусмотренных в пп. 1.19.6 и 1.20.7 Инструкции N 59, нарушается право банков на судебную защиту, включающее в себя право на получение информации от государственного органа, совершающего действия или принимающего решение, которые нарушают или препятствуют осуществлению прав организаций.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.04.1993 N 4866-1 и позицией Конституционного Суда РФ, ст. 25.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ организация имеет право получить, а должностные лица, государственные служащие обязаны предоставить возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими ее права и свободы, если нет установленных федеральным законом ограничений на информацию, содержащуюся в этих документах и материалах. При этом организация вправе обжаловать как действия (решения) государственных органов, нарушившие или создавшие препятствия для осуществления прав, так и послужившую основанием для совершения действий (принятия решений) информацию, либо то и другое одновременно.

Однако при существующей процедуре отзыва лицензии банк не только не участвует в указанной процедуре, но и не имеет какой-либо возможности оспаривать различные действия территориальных учреждений, структурных подразделений Банка России при реализации процедуры отзыва, в том числе требовать приостановления рассмотрения ходатайства об отзыве, о содержании которого кредитная организация не имеет никакой информации. В свою очередь действие предписания, вынесенное на основании пп. 1.19.6 и 1.20.7 Инструкции N 59, парализует деятельность банка.

В результате права кредитной организации существенно нарушаются, а на практике при подготовке к судебному разбирательству дел об оспаривании отзыва лицензии возникают существенные трудности, так как кредитная организация по объективным причинам (в связи с отсутствием у нее какой-либо информации) не может четко сформулировать, требования каких законов и нормативных актов нарушаются ЦБ РФ при издании приказа об отзыве лицензии.

Проблема 3

Решения, принимаемые территориальными органами и структурными подразделениями ЦБ РФ в связи с отзывом лицензии (в том числе решение о направлении ходатайства об отзыве лицензии), не доводятся до сведения кредитной организации.

Подобная ситуация ведет к существенному нарушению прав кредитной организации и сложностям при рассмотрении дел об оспаривании отзыва лицензии, так как:

1) при принятии решения о направлении ходатайства об отзыве лицензии кредитной организации направляется предписание, содержащее существенные запреты и ограничения (п. 1.19.6, п. 1.20.7 Инструкции N 59). Кредитная организация может оспорить предписание, которое является следствием принятия решения о направлении ходатайства об отзыве лицензии, но не может оспорить само решение, которое является причиной введения соответствующих запретов и ограничений, в силу чего права кредитной организации реально не могут быть защищены: признание незаконным предписания не повлияет на процедуру рассмотрения ходатайства об отзыве лицензии. А суд, оценивая законность предписания (то есть следствия), не имеет правовой возможности оценить законность решения о направлении ходатайства (то есть причину применения соответствующих запретов и ограничений);

2) если у кредитной организации лицензия все же отзывается в результате рассмотрения ходатайства об отзыве лицензии, то кредитная организация не знает, что привело к изданию приказа об отзыве лицензии и какие нормы действующего законодательства мог нарушить ЦБ РФ при издании данного приказа, потому что сам приказ не содержит обоснования применения того или иного основания отзыва лицензии у кредитной организации. Между тем в ст. 199 АПК РФ прямо указано, что в заявлении о признании незаконным ненормативного акта государственного органа нужно указать, какие законы и иные нормативные акты нарушает оспариваемый акт. В итоге возникают затруднения при подготовке к судебному разбирательству дел об оспаривании отзыва лицензии, так как заявитель по объективным причинам не может обосновать заявленные требования.

Представляется, что рассмотрение дел об оспаривании отзыва лицензии по существу упростится, если при подготовке дела к судебному разбирательству у Банка России будет выясняться, доводилась ли до сведения кредитной организации информация об основаниях отзыва лицензии, содержащаяся в решении о направлении ходатайства об отзыве лицензии и в тексте самого ходатайства. В случае, если этого сделано не было, истребование у Банка России копий данных документов будет способствовать полному и объективному рассмотрению дела об отзыве лицензии у кредитной организации.

Проблема 4

Основания отзыва лицензии у кредитной организации, предусмотренные ст. 20 Закона о банках, можно условно разделить на две группы: связанные с финансовым неблагополучием кредитной организации (ч. 2 ст. 20 Закона о банках) и не связанные (ч. 1 ст. 20 Закона о банках). Очевидно, что при отзыве лицензии по основаниям, связанным с финансовой неблагонадежностью кредитной организации, необходима оперативность при принятии решения об отзыве лицензии, которую может обеспечить только Банк России. Однако при отзыве лицензии по иным основаниям сам по себе отзыв лицензии может финансово благополучную организацию сделать несостоятельной, что не может не повлиять на права кредиторов и вкладчиков. Поэтому отзыв лицензии Банком России по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 20 Закона о банках, нарушает не только права кредитной организации, но и затрагивает права третьих лиц.

Отзыв лицензии является крайней мерой воздействия (т. е. мера ответственности), применяемой к кредитной организации. Ее прямое следствие - ликвидация кредитной организации. Вместе с тем, как свидетельствует практика, она применяется без соблюдения минимальных процедур, гарантирующих защиту прав кредитной организации. Несмотря на то что ликвидация кредитной организации после отзыва лицензии осуществляется в судебном порядке, данный процесс носит формальный характер и суд в силу закона не может принять никакого решения, кроме решения о ликвидации кредитной организации, если лицензия была отозвана. Представляется, что подобное положение фактически позволяет игнорировать нормы о судебном порядке ликвидации любого юридического лица за нарушения законодательства РФ, установленные в ст. 61 Гражданского кодекса РФ.

Часть 4. Рассмотрение в суде дел об оспаривании отзыва лицензии, предписаний, а также дел о принудительной ликвидации банков

Проблема 1

После отзыва лицензии временная администрация действует от имени кредитной организации во всех судебных делах, кроме дел об оспаривании отзыва лицензии, в том числе и в тех, где другой стороной спора является Центральный банк РФ.

Подобное положение приводит к фактическому совпадению истца и ответчика в одном лице, так как временная администрация назначается Банком России (согласно п. 1 ст. 18 Закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" N 40-ФЗ от 25.02.1999), руководитель временной администрации всегда является служащим ЦБ РФ (согласно п. 1 ст. 19 Закона N 40-ФЗ от 25.02.1999), а ее члены являются либо служащими ЦБ РФ, либо служащими АСВ. В этой связи на практике данный спор заканчивается, как правило, прекращением производства по делу в связи с отказом от иска со стороны временной администрации.

Учитывая фактическое совпадение интересов временной администрации, представлявшей заявителя, и Центрального банка, являвшегося ответчиком, суд не имеет правовой возможности допустить в данное дело исполнительные органы банка, так как их полномочия после отзыва лицензии распространялись только на дело об отзыве лицензии.

Представляется, что данный пробел в законодательстве ущемляет права кредитных организаций. В арбитражной практике возникали случаи, когда Банк России направил кредитной организации два предписания за нарушения законодательства. Указанные предписания последовательно были оспорены кредитной организацией. Не дожидаясь завершения рассмотрения дел об оспаривании предписаний, Банк России отзывает лицензию и назначает временную администрацию, которая представляет кредитную организацию во всех делах, кроме дела об оспаривании отзыва лицензии. Незаконность предписаний, изданных Банком России, оспаривается в отдельных процессах, а также является основанием для признания незаконным приказа об отзыве лицензии. В случае, если временная администрация откажется от иска в делах об оспаривании предписаний (а именно так поступала временная администрация во всех делах, где другой стороной был Банк России), то будут созданы формальные основания для отказа в признании незаконным приказа об отзыве лицензии: наличие двух предписаний, незаконность которых судом не установлена.

Кредитная организация в подобной ситуации может попытаться защитить свои права путем привлечения в дела об оспаривании предписаний участников кредитной организации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований. Однако и этот способ защиты прав кредитной организации будет реализовать сложно, если у кредитной организации много участников, либо если влияние предписания на права и обязанности участников кредитной организации неявно.

Таким образом, участие временной администрации в делах, стороной в которых является Банк России, приводит к тому, что кредитная организация лишается права на судебную защиту по делам об оспаривании предписания ЦБР, что в свою очередь приводит к существенному ущемлению права кредитной организации на судебную защиту в деле об оспаривании отзыва лицензии. В связи с этим для соблюдения принципа состязательности и равноправия сторон к участию в деле должны быть привлечены исполнительные органы кредитной организации.

Представляется, что тщательное исследование судом мотивов отказа временной администрации от иска, выяснение вопроса о возможном нарушении прав и интересов третьих лиц (прежде всего, участников кредитной организации) в результате отказа от иска, а также вопросов об основаниях вступления в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, участников кредитной организации, которые, по сути, являются единственными лицами, представляющими собственные интересы кредитной организации, будет способствовать объективному рассмотрению дела.

Проблема 2

Оспаривание назначения временной администрации в силу положений Закона о банках не приостанавливает ее деятельности. Поэтому нередки случаи, когда временная администрация злоупотребляет своими полномочиями, причиняя ущерб кредитной организации, взыскать который, опираясь на ст. 25 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", с Центрального банка РФ невозможно по целому ряду фактических обстоятельств.

Также отсутствуют разъяснения по вопросу о том, возможно ли привлечение временной администрации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

При рассмотрении дел об отзыве лицензии у банков ЦБ РФ часто заявляет о необходимости привлечения временной администрации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Ходатайства Центрального банка о привлечении временной администрации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, рассматривались Арбитражным судом г. Москвы. В большинстве случаев они были отклонены судом, но в отдельные дела временная администрация была привлечена в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Привлечение временной администрации в качестве третьего лица привело к необоснованному затягиванию дела и причинению еще большего ущерба банку, так как после привлечения третьего лица рассмотрение дела было начато с самого начала.

Представляется, что привлечение временной администрации в качестве третьего лица не соответствует процессуальному положению третьего лица как лица, на чьи субъективные права и обязанности по отношению к стороне в деле может повлиять судебное решение, причем такие права и обязанности, защитить которые возможно в судебном порядке. Привлечение в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, как раз и связано с потенциальной возможностью судебного разбирательства, где данный субъект будет уже истцом или ответчиком и где будут устанавливаться те же обстоятельства, что и в деле, в котором субъект участвует в качестве третьего лица.

С нашей точки зрения, временная администрация не имеет каких-либо прав, которые подлежат защите в судебном порядке, ни по отношению к Центральному банку РФ, ни по отношению к кредитной организации, так как, с одной стороны, временная администрация является специальным органом управления кредитной организации, назначенным Банком России (п. 1 ст. 16 Закона N 40-ФЗ от 25.02.1999), а с другой стороны, руководитель временной администрации является служащим Банка России (п. 1 ст. 19 Закона N 40-ФЗ от 25.02.1999), а ее члены являются либо служащими Банка России, либо служащими Агентства по страхованию вкладов (п. 2 ст. 19 Закона N 40-ФЗ от 25.02.1999).

Вместе с тем в ст. 51 АПК РФ прямо не сказано, что имеются в виду субъективные права и обязанности, а не властные полномочия, и в отсутствие разъяснений по данному вопросу на практике не всегда имеются возможности должным образом аргументировать отказ в привлечении временной администрации в качестве третьего лица без самостоятельных требований.

Представляется, что при рассмотрении соответствующих дел возможно из системного толкования правового смысла ст. 51 АПК РФ и п. 4 ст. 23 Закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", согласно которым при оспаривании отзыва лицензии и назначения временной администрации самим банком, а единственным органом, имеющим полномочия действовать от имени банка в таком судебном процессе является единоличный исполнительный орган кредитной организации, имевший право до назначения временной администрации действовать от имени кредитной организации без доверенности.

Также следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 43 АПК РФ способность своими действиями осуществлять процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности (процессуальная дееспособность) принадлежит в арбитражном суде организациям и гражданам. Временная администрация не является организацией, а привлечение членов временной администрации в личном качестве (как граждан) невозможно в связи с отсутствием у них каких-либо субъективных (личных) прав и обязанностей по отношению к кредитной организации.

Привлечение руководителя администрации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, будет возможным в том случае, если законодательно будет урегулирован вопрос о возможности взыскания убытков с руководителя временной администрации, причиненных его недобросовестными и неразумными действиями.

Проблема 3

В законе не установлена обязанность суда проверять законность предписаний, послуживших основанием для отзыва лицензии у кредитной организации на основании п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, которые не были оспорены кредитной организацией до издания приказа об отзыве лицензии и которые оспариваются кредитной организацией в деле об оспаривании отзыва лицензии.

Данное положение установлено Определением Конституционного Суда РФ от 14.12.2000 N 268-О, которым сейчас руководствуются судьи, однако позиция суда будет упрочена, если это положение будет содержаться в законе.

При рассмотрении дел на основании действующего законодательства необходимо принимать во внимание Определение Конституционного Суда РФ от 14.12.2000 N 268-О, так как в соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" решение Конституционного Суда Российской Федерации, к которому в силу ст. 71 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" относятся и определения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. В Определении КС РФ от 14.12.2000 N 268-О сказано, что в случае, если кредитная организация не воспользовалась правом на обжалование ненормативных актов Банка России, законность и обоснованность их принятия может быть предметом судебного разбирательства по заявлению о признании недействительным приказа Банка России об отзыве лицензии. В силу этого в случае, если в процессе об оспаривании отзыва лицензии у кредитной организации последняя заявляет о незаконности вынесенных в отношении нее и не оспоренных ранее предписаний Банка России, суд, опираясь на определение Конституционного суда, будет рассматривать такое заявление по существу и устанавливать законность и обоснованность данных предписаний в процессе по заявлению о признании недействительным приказа Банка России об отзыве лицензии.

Проблема 4

Ни АПК, ни Закон о банках не содержит особенностей рассмотрения дел об оспаривании отзыва лицензии у кредитной организации.

Отсутствие особенностей рассмотрения дел об оспаривании отзыва лицензии у кредитной организации приводит к возникновению вопросов о том, что входит в предмет доказывания по данному делу, как распределять бремя доказывания в делах об оспаривании ненормативных актов применительно к оспариванию приказа ЦБР об отзыве лицензии.

В условиях, когда ЦБ РФ не представляет надлежащий отзыв на заявление, не представляет соответствующие материалы, суду сложно выносить объективное решение по делу об оспаривании отзыва лицензии.

Кроме того, в законе не установлена обязанность суда объединить дело об оспаривании отзыва лицензии с делами об оспаривании предписаний, послуживших основанием для отзыва лицензии, что также влечет возникновение дополнительных затруднений у суда.

Вместе с тем объединение дела об оспаривании отзыва лицензии с делами об оспаривании предписаний, послуживших основанием для отзыва лицензии, имеет все юридические основания.

В соответствии с ч. 2 ст. 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

В том случае, если лицензия отзывается у кредитной организации за неоднократные нарушения действующего законодательства, то проверка законности предписаний, которыми оформляются соответствующие нарушения, будет входить в число обстоятельств, подлежащих установлению по делу об оспаривании отзыва лицензии. Это правило было сформулировано Конституционным Судом РФ в Определении от 14.12.2000 N 268-О.

Соответственно, предмет доказывания по делам об оспаривании предписаний совпадает с обстоятельствами, которые подлежат установлению в деле об оспаривании отзыва лицензии.

Так как одни и те же обстоятельства по спору между одними и теми же лицами не могут устанавливаться одновременно двумя различными судьями (судами), что следует из систематического толкования ст. 69, ст. 150, ст. 163 АПК РФ, то либо производство по делам об оспаривании предписаний, послуживших основанием для отзыва лицензии, будет приостановлено на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ до вынесения решения по делу об оспаривании отзыва лицензии, либо указанные дела будут объединены с делом об оспаривании отзыва лицензии на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ.

Однако в силу того, что решение по делу об оспаривании отзыва лицензии, в котором будет установлена законность или незаконность соответствующих предписаний, будет иметь преюдициальное значение (ст. 69 АПК РФ) для суда при принятии решений по делам об оспаривании предписаний, и, соответственно, рассмотрение данных дел будет носить технический характер, то более отвечающим принципу процессуальной экономии в данном случае может считаться объединение дел, а не приостановление дел об оспаривании предписаний до рассмотрения дела об оспаривании отзыва лицензии.

Представляется, что при рассмотрении дел об оспаривании отзыва лицензии и иных предписаний Банка России на основании действующего законодательства следует придерживаться положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, возлагающих бремя доказывания законности актов государственных органов, а также обстоятельств их принятия на государственные органы, и не перелагать на заявителя необходимость доказывания незаконности соответствующего акта или решения Банка России. При этом отсутствие надлежащим образом подготовленного отзыва Банка России и непредставление иных материалов, подтверждающих правомерность отзыва лицензии, в условиях состязательности арбитражного процесса может рассматриваться как одно из обстоятельств, свидетельствующих о недоказанности законности принятого акта.

Проблема 5

Статья 20 Закона о банках устанавливает право кредитной организации обжаловать приказ об отзыве лицензии в течение 30 дней со дня публикации сообщения об отзыве лицензии на осуществление банковских операций в "Вестнике Банка России", а ст. 23.1 обязывает Банк России в течение 15 дней со дня отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации кредитной организации независимо от того, обжалован приказ об отзыве лицензии или нет.

Подобное положение приводит к необходимости сначала возбуждать, а потом приостанавливать дела о ликвидации кредитной организации в случае оспаривания отзыва лицензии, что встречает противодействие (в том числе неформальное) ЦБР.

В практике Арбитражного суда г. Москвы имели место дела о принудительной ликвидации банков, которые были приостановлены в связи с оспариванием приказа об отзыве лицензии. Необходимо отметить, что приостановление данных дел, обязательное в силу ст. 143 АПК РФ, встречало противодействие со стороны ЦБР, который пытался утверждать, что суды необоснованно затягивают процесс о принудительной ликвидации.

При рассмотрении дел о принудительной ликвидации кредитной организации в рамках действующего законодательства необходимо исходить из того, что в случае оспаривания отзыва лицензии (который является основанием для принудительной ликвидации кредитной организации на основании ст. 23.1 Закона о банках) возникает невозможность рассмотрения дела о принудительной ликвидации кредитной организации до разрешения дела об оспаривании отзыва лицензии у кредитной организации и, как следствие, обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу о принудительной ликвидации на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ.

Название документа

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Анализ проблемных вопросов, возникающих в сфере применения банковского законодательства