Сделки с акциями: новое в правовом регулировании

СДЕЛКИ С АКЦИЯМИ: НОВОЕ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ

В. В. ДОЛИНСКАЯ

В. В. Долинская, кандидат юридических наук, доц., доц. кафедры гражданского и семейного права МГЮА.

Общие положения

В Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1> (далее - ФЗ) внесены очередные изменения. В разгар зимы приняты: 1) Федеральный закон от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"; 2) Федеральный закон от 31 декабря 2005 г. N 208-ФЗ "О внесении изменения в статью 81 Федерального закона "Об акционерных обществах"; 3) Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации". -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с последующ. изм. и доп.).

Внесенные изменения можно классифицировать: 1) по предмету регулирования и, соответственно, отрасли законодательства на: а) изменения в акционерном законодательстве и б) изменения в смежных блоках законодательства (о рынке ценных бумаг, об оценочной деятельности, о приватизации, об административных правонарушениях); 2) по содержанию на: а) изменения редакционного характера и б) существенные изменения. Существенные изменения касаются: 1) экстраординарных сделок в акционерном праве; 2) действий, юридических фактов, которые могут признаваться недобросовестной эмиссией и, соответственно, недействительными. Под экстраординарными сделками понимаются сделки, выходящие за пределы обычной хозяйственной деятельности юридического лица (в данном случае - акционерного общества, далее - АО) как его систематической деятельности, включающей в себя не противоречащие закону сделки в сфере, указанной в его учредительных документах; отличающиеся специальными: субъектным составом, предметом, процедурой заключения и исполнения, последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т. д. (ст. 78, п. 5 ст. 83 ФЗ) <2>. -------------------------------- <2> См.: Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А. Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 209.

ФЗ прямо или косвенно выделяет такие экстраординарные сделки, как: - крупные (гл. Х ФЗ) <3>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Д. В. Ломакина "Крупные сделки в гражданском обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Российская академия юридических наук. Научные труды. N 1 (том 1), 2001. ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7; Пояснительную записку к "Обзору практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 23 марта 2000 г. N 3 // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. N 2; Долинская В. В. Крупные сделки акционерных обществ // Настольный аудитор бухгалтера. 1997. N 12; Ломакин Д. В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. N 3; Ломидзе О., Ломидзе Э. Крупные сделки хозяйственных обществ: проблемы правового регулирования // Хозяйство и право. 2003. N 1.

- сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (гл. XI ФЗ) <4>; -------------------------------- <4> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62; Пояснительную записку к "Обзору практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 23 марта 2000 г. N 3; Долинская В. В. Сделки с участием аффилированных лиц // Рынок ценных бумаг. 1997. N 20; Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Российская юстиция. 2003. N 4.

- сделки по приобретению и выкупу обществом размещенных акций (гл. IX ФЗ) <5>. -------------------------------- <5> См.: Киперман Г. Приобретение и выкуп собственных акций // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2001. N 8, 9.

По аналогии с зарубежным законодательством и правом этот список можно расширить, например, за счет сделок с использованием инсайдерской информации <6>. -------------------------------- <6> См.: Директиву Совета ЕС об операциях инсайдеров N 89/592 от 13 ноября 1989 г. и сменившую ее Директиву об инсайдерских сделках и манипулировании рынком от 28 января 2003 г. // Journal Officiel des Communautes Europeenne или электронный ресурс: www. europa. eu. int; а также ст. 31 ФЗ "О рынке ценных бумаг", п. 7.1 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 2004. N 11. N 53; проект Федерального закона "Об инсайдерской информации"; Мангилев М. Г. Зарубежный опыт регулирования рынка ценных бумаг в целях пресечения манипулирования и инсайдерской торговли и его использование в российской практике// Современная экономика: проблемы и решения: Сб. науч. трудов / Отв. ред. Н. Г. Шишацкий. Красноярск, 2003.

В гл. XI ФЗ "Заинтересованность в совершении обществом сделки" появилось еще одно изъятие: она не применяется к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами (п. 2 ст. 81 ФЗ). С 1 июля 2006 г. признается утратившей силу ст. 80 ФЗ "Приобретение 30 или более процентов обыкновенных акций общества" (ст. 8 ФЗ N 7-ФЗ от 5 января 2006 г.). При этом нельзя сделать однозначный вывод о реструктуризации ее материала в самостоятельную гл. XI.1, так как последняя содержит новеллы не только редакционного характера. Ее название "Приобретение более 30 процентов акций открытого общества" свидетельствует, во-первых, о приведении в соответствие прежней редакции п. п. 1 и 2 ст. 80 ФЗ с нормами п. 3 ст. 7 и п. 2 ст. 10 ФЗ; во-вторых, о признании единой правовой природы за обыкновенными и привилегированными акциями; в-третьих, об упразднении существовавшего ранее смешения объектов крупных сделок и о приведении в соответствие друг с другом ФЗ и Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. (протокол N 49) и рекомендованного к применению распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р (далее - ККП) <7>. -------------------------------- <7> См.: Вестник ФКЦБ РФ. 2002. N 4.

Развернутая и несколько неуклюжая формулировка "общество с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000" автоматически исключала ЗАО, так как число его акционеров не должно превышать пятидесяти. Конечно, российское законодательство пошло по пути, противоречащему экономической сущности (коллективная собственность) и правовой природе (объединение капиталов, хозяйственное общество, за рубежом - корпорация) АО: допускается создание и деятельность АО с одним акционером, в том числе ОАО (п. 2 ст. 2, п. п. 1 и 5 ст. 9, п. 3 ст. 47 и др. ФЗ) <8>. -------------------------------- <8> Об этой проблеме, зарубежном опыте и опыте ЕС см.: Долинская В. В. Учредители акционерного общества с точки зрения законодательства, науки и практики // Первые Всероссийские Державинские чтения: Сб. статей: В 4 кн. (Москва, 12 октября 2005 года). Кн. 3: Проблемы частного права / Отв. ред. Е. А. Чефранова. М.: РПА МЮ РФ, 2005. С. 59 - 67.

Но представляется, что законодатель правильно перешел при правовом регулировании этой группы сделок от количественной характеристики акционеров к процедуре совершения сделок, правам контрагентов и заинтересованных лиц. А они различаются по типам общества (открытое или закрытое). Принцип свободы отчуждения акций соблюдается как в ОАО, так и в ЗАО (ч. 4 п. 1 ст. 2 ФЗ), но акционеры ЗАО и само общество пользуются преимущественным правом приобретения продаваемых другими акционерами акций (п. 3 ст. 7 ФЗ). Напомним также, что положение о количественной характеристике участников АО, чьи акции приобретаются (более 1000 акционеров - владельцев обыкновенных акций), было оспорено в Конституционном Суде РФ как несоответствующее Конституции РФ, так как ставит в неравное положение акционеров различных АО в зависимости от количества владельцев обыкновенных акций. Однако Конституционный Суд РФ Определением от 6 декабря 2001 г. N 255-О <9> отказал в принятии к рассмотрению жалобы, отметив, что данное положение способствует возможности мелких акционеров противостоять акционеру, имеющему большее число голосов, и поэтому в таких случаях должны вводиться дополнительные антимонопольные механизмы. Не вступая в дискуссию, отметим, что подобные ограничения отсутствуют в законодательстве о других организационно-правовых формах юридических лиц. -------------------------------- <9> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 2002. N 2.

Правовое регулирование крупных сделок, в первую очередь в акционерном праве, обусловлено несовпадением экономической и юридической характеристик акционерной собственности и АО. С точки зрения традиционного гражданского права, АО является единственным собственником принадлежащего ему имущества (п. 3 ст. 2 ФЗ), самостоятельно и независимо в осуществлении субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Однако акционеры как экономические собственники, владея определенным пакетом акций, могут распоряжаться как своим собственным значительно большим капиталом, чем внесенным в оплату акций. Наиболее простой и лежащий на поверхности путь - участие в голосовании по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (далее - ОСА). При этом голосование на общем собрании осуществляется по принципу "одна голосующая акция общества - один голос", за исключением проведения кумулятивного голосования (ст. 59 ФЗ). Но даже в отечественном законодательстве, признающем в качестве привилегий по акциям дополнительные права имущественного характера <10>, не ставится знак равенства между голосующей и обыкновенной акцией. Голосующей акцией АО является как обыкновенная, так и привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование (ч. 2 п. 1 ст. 49 ФЗ). -------------------------------- <10> Законодатель наконец "услышал" неоднократные призывы признания в качестве привилегий по акциям по опыту зарубежных стран и дополнительных прав в сфере управления - ст. 84.10 ФЗ говорит о привилегированных акциях, предоставляющих более чем один голос.

ФЗ устанавливает следующие случаи реализации владельцами привилегированных акций права голоса: 1) при решении наиболее значимых для правового статуса АО, его существования вопросов - о реорганизации и ликвидации общества - всегда для всех акционеров - владельцев привилегированных акций (ч. 1 п. 4 ст. 32 ФЗ); 2) при умалении законных интересов акционеров - владельцев привилегированных акций: а) при решении на ОСА вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций этого типа, включая случаи определения или увеличения размера дивиденда и (или) определения или увеличения ликвидационной стоимости, выплачиваемых по привилегированным акциям предыдущей очереди, а также предоставления акционерам - владельцам привилегированных акций иного типа преимуществ в очередности выплаты дивиденда и (или) ликвидационной стоимости акций - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа (ч. 2 п. 4 ст. 32 ФЗ); б) по всем вопросам компетенции ОСА, если не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, начиная с собрания, следующего за годовым ОСА, на котором независимо от причин принято такое решение, до момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере (п. 5 ст. 32 ФЗ). Обладание не менее чем 1% голосующих акций дает право обратиться в суд с иском к члену совета директоров, единоличному исполнительному органу, члену коллегиального исполнительного органа АО, к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу их виновными действиями, бездействием (п. 5 ст. 71 ФЗ)). Обладание не менее чем 2% голосующих акций позволяет определять повестку дня годового ОСА и состав органов АО (совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального и единоличного исполнительных органов, ревизионной комиссии, счетной комиссии (п. 1 ст. 53 ФЗ). Владельцы не менее чем 10% голосующих акций вправе требовать от совета директоров созыва внеочередного ОСА или - при уклонении совета директоров от принятия решения, а также при отказе в созыве ОСА - созвать и провести его самостоятельно (ст. 55 ФЗ) <11>. -------------------------------- <11> О других правах в сфере управления см.: Закон. 2002. N 8.

Кроме того, независимо от права голоса владельцы привилегированных акций имеют право на участие в ОСА (ст. 51 ФЗ) и (воспользуемся терминологией публичного права) на агитацию там за определенные решения. Наконец, свобода отчуждения акций и право требовать в ряде случаев от АО выкупа принадлежащих им акций позволяют владельцам привилегированных акций по примеру американских акционеров "голосовать ногами", т. е. влиять на судьбу АО через фондовый рынок. Таким образом, включение в новую гл. XI.1 ФЗ наряду с обыкновенными привилегированных акций как объекта сделок разумно и обосновано. В то же время вызывает сомнения целесообразность ограничения привилегированных акций, предоставляющих право голоса, только п. 5 ст. 32 ФЗ: сужен как круг акций - привилегированные акции, размер дивиденда по которым определен в уставе, и кумулятивные привилегированные акции, - так и перечень оснований приобретения владельцами привилегированных акций права голоса - ущемление имущественных интересов по получению дивидендов. Не учитываются ни другие привилегированные акции (ч. 1 п. 2 ст. 32 ФЗ), ни ущемление (реальное или потенциальное) других корпоративных интересов, связанных с существованием самого АО, определением в уставе общества прав по привилегированным акциям (п. 4 ст. 33 ФЗ). Все группы сделок по гл. XI.1 ФЗ в качестве объекта задействуют не только голосующие акции с вышеуказанными ограничениями, но и конвертируемые в них иные эмиссионные ценные бумаги. Представляется, что это является отражением такой особенности развития современного рынка фондовых капиталов, как сокращение доли акций в общей совокупности ценных бумаг АО в пользу облигаций, которые не дают их владельцам права голоса на общем собрании; поэтому роль акций в привлечении дополнительных средств падает, зато возрастает их значение как рынков контроля над компаниями. В то же время потенциальная роль облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, для уставного капитала, распределения контроля, судьбы АО подчеркнута новеллой ФЗ: решение совета директоров (наблюдательного совета) АО о размещении облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается советом директоров единогласно всеми членами совета директоров без учета голосов выбывших членов, т. е. единогласно всеми действующими членами совета директоров (п. 2 ст. 33 ФЗ). В связи с вышеизложенным далее для краткости будет использован единый термин "акции", а об эмиссионных ценных бумагах мы будем упоминать только при специальном выделении их законодателем. В результате крупных сделок происходит изменение экономических отношений собственности в АО, оформляющихся в праве как приобретение (отчуждение) имущества, в том числе акций общества и, далее, опосредовано, изменение количества голосов у конкретных владельцев акций. Однако в прежней редакции гл. Х ФЗ существовало упраздняемое теперь смешение объектов крупных сделок. Они разграничивались на: 1) сделки, объектом которых является имущество АО; 2) сделки, объектом которых являются акции, выпущенные АО <12>. С одной стороны, формулировка законодателя была некорректна, так как акции входят в понятие "имущество". С другой - она позволяет различать содержание и форму, имущественный и организационный (управленческий) аспекты жизнедеятельности АО: сделки, связанные с фактическим распоряжением имуществом, владение которым тождественно экономической власти в обществе и обуславливает юридическую власть; и сделки, связанные с распределением голосующих акций, опосредующих юридическую власть в обществе. -------------------------------- <12> Полную характеристику см. соответственно в ст. 78 и 80 ФЗ.

Действующая редакция ст. 78 ФЗ, казалось бы, унифицировала понятие "крупная сделка", сохранив ее определение через количественную характеристику активов и исключив количественную характеристику акций. Но эта вторая часть оставалась в ст. 80 ФЗ, и соотношение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций с 25 и более процентами балансовой стоимости активов АО создавало определенные трудности на практике. Кроме того, наблюдалось несоответствие между ФЗ и ККП, который в гл. 6 различает: 1) крупные сделки и иные сделки АО, имеющие существенное значение для него и совершаемые в порядке, установленном для крупных сделок; 2) приобретение 30 и более процентов размещенных акций АО (поглощение). И те, и другие относятся к существенным корпоративным действиям, совершаемым обществом, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров. Большую часть этих проблем решила новая гл. XI.1 ФЗ: оставив в гл. Х сделки с имуществом, она регулирует сделки, объектом которых являются выпущенные обществом акции, различая по объему и, соответственно, по правовому регулированию: приобретение 1) более 30, но не более 50% акций ОАО, более 50, но не более 75% акций, более 75, но не более 95% акций (п. п. 1, 6, 7 ст. 84.2 ФЗ) и 2) более 95% акций ОАО (ст. 84.7, 84.8 ФЗ).

Приобретение свыше 30, но не более 95% акций ОАО

В 1-й группе (до 95% акций ОАО) особое внимание уделено порядку направления добровольного и обязательного предложений о приобретении более 30% акций ОАО (соответственно ст. 84.1 и 84.2, а также 84.3 ФЗ), внесения изменений в эти предложения (ст. 84.4 ФЗ), принятия решений органами управления ОАО после получения предложений (ст. 84.6 ФЗ), возможности направления другими лицами конкурирующего предложения после поступления в АО добровольного или обязательного предложения (ст. 84.5 ФЗ), государственному контролю за приобретением акций ОАО (п. 2 ст. 84.1, п. 2 ст. 84.2, п. 9 ст. 84.3, п. 2 ст. 84.7, ст. 84.9 ФЗ). Добровольное предложение о приобретении более 30% акций ОАО (ст. 84.1 ФЗ) является правом потенциального приобретателя и предваряет сделку по их приобретению. Обязательное предложение о приобретении более 30% акций ОАО (ст. 84.2 ФЗ) является обязанностью приобретателя и правовым последствием сделки по их приобретению. Примечательно, что ни в одном случае формы приобретения не конкретизированы. При буквальном толковании норм ФЗ и их сопоставлении с ГК РФ и доктриной следует рассматривать как договоры по передаче имущества в право собственности или иное вещное право, так и односторонние сделки и иные основания приобретения акций (на основании административного акта, судебного постановления), т. е. это могут быть договоры купли-продажи, мены, дарения, ренты и др., приобретение акций в порядке наследования и т. п. Однако при безвозмездных сделках (например, при приобретении акций по договору дарения) дополнительные расходы на выкуп других акций могут ущемлять законные интересы и субъективные права приобретателя. При получении акций по судебному постановлению, например, о разделе имущества, может отсутствовать волеизъявление, добрая воля приобретателя. Пункт 7 ст. 84.1 ФЗ исключает применение правил гл. XI.1 ФЗ к случаям приобретения более 30% акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах". Пункт 8 ст. 84.2 ФЗ исключает применение правил об обязательном предложении по отношению к: - приобретению акций при учреждении ОАО; - приобретению акций при реорганизации ОАО; - погашению части акций ОАО; - приобретению акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение размещаемых дополнительных акций; - передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования; - приобретению акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не более чем 6 месяцев; - приобретению акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг ОАО; - приобретению акций на основании ранее направленного обязательного предложения; - направлению в ОАО уведомления владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг в соответствии со ст. 84.7 ФЗ (о сверхкрупных сделках - по приобретению более 95% акций ОАО); - направлению в ОАО требования о выкупе ценных бумаг в соответствии со ст. 84.8 ФЗ (о сверхкрупных сделках - по приобретению более 95% акций ОАО). Первые четыре исключения не вызывают никаких нареканий, являются обоснованными и целесообразными с точки зрения логики права, применяются и в других экстраординарных сделках (например, п. 2 ст. 81 ФЗ). Последние четыре - обоснованы применением специального правового регулирования и исключают коллизию норм (своего рода "избежание двойного налогообложения"). Сложнее обстоит дело с двумя оставшимися исключениями. Наследование как безвозмездное основание получения акций мы сами рекомендовали выше не включать в данную главу. Раздел общего имущества супругов даже в случае развода может прикрывать финансовые махинации, а в иных случаях - тем более. Примечательно, что супруги включены в ст. 81 ФЗ "Заинтересованность в совершении обществом сделки", а также в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующ. изм.) в понятия "группа лиц" и "аффилированные лица". Передача акций внутри группы аффилированных лиц, казалось бы, не меняет общего соотношения сил, но безусловно требует раскрытия информации. Последний случай наряду с ч. 2 п. 2 ст. 36 и ч. 2 п. 2 ст. 38 ФЗ легализует комиссионные доходы, входящие в группу учредительских доходов. Опять-таки существует опасность, что эта норма будет применяться не как вариации на тему делькредере (п. 1 ст. 991 ГК) - своего рода ручательство посредника в случае неразмещения им акций или их части, что он сам приобретет и оплатит эти акции, следовательно эмиссия не будет признана несостоявшейся (ч. ч. 3 и 4 ст. 24 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), а как средство захвата контрольного пакета акций недобросовестным посредником. Представляется, что судебная практика, как и в случае с классическими крупными сделками, пойдет по пути признания возмездных договорных сделок по полному окончательному отчуждению (приобретению) акций, где четко прослеживаются: а) волеизъявление лица, направленное на приобретение, б) переход имущества в право собственности, в) встречное удовлетворение. Остальные вопросы требуют дополнительного решения на уровне подзаконных актов и судебных постановлений. Субъектом, делающим добровольное предложение, в ФЗ названо лицо, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций ОАО (далее - акций), предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗ, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Субъект, делающий обязательное предложение, - лицо, которое приобрело более 30% акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Таким образом, в новой главе объединены механизмы крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность (сделок с участием аффилированных лиц, сделок с конфликтом интересов - по терминологии различных отраслей права). В первом случае происходит изменение экономических отношений собственности в АО, оформляющихся в праве как приобретение (отчуждение) имущества, в том числе акций общества и, далее, опосредованно, - изменение количества голосов у конкретных владельцев акций; во втором - формирование контрольных пакетов акций подчас с злоупотреблениями и потенциальным ущемлением прав акционеров, обладающих незначительным количеством акций. На практике сделки внутри этих групп (а также и по другим основаниям) могут пересекаться. Неоднозначна оценка законодателем таких случаев. Так, особый порядок одобрения крупной сделки не применяется к сделке, если она одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (в данном случае достаточно самого факта заинтересованности для особого порядка одобрения данной сделки) (п. 5 ст. 79 ФЗ). Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривает такой возможности. Пункт 8 ст. 83 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах" предлагает прямо противоположное решение: если сделка является одновременно крупной и с участием заинтересованных лиц, то применяются нормы о крупных сделках. Глава XI.1 ФЗ объединила механизмы крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность - возможно, сегодня это оптимальный вариант. Проблема выбора будет снята, если в законодательстве закрепить единые критерии принятия решения о совершении всех сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности. Как добровольное, так и обязательное предложение адресуются: 1) акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов); 2) владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, только при добровольном предложении этот адресат может быть (ч. 2 п. 1 ст. 84.1 ФЗ), а при обязательном - должен быть (ч. 1 п. 1 ст. 84.2 ФЗ). В обоих случаях предложение направляется через ОАО, т. е. приобретатели избавлены от необходимости затребовать информацию из реестра акционеров, владельцев эмиссионных ценных бумаг, что экономит: приобретателям - средства на адресную рассылку, всем заинтересованным лицам - время. Предложение носит характер публичной оферты, т. е. должно содержать все существенные условия договора и из него должна усматриваться воля оферента заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК). Однако здесь есть и некоторые особенности. Формулировка "любой, кто отзовется" означает в какой-то мере состязательное начало: первый отозвавшийся на публичную оферту акцептирует ее и тем самым снимает предложение для всех остальных (по общему правилу исключая длящиеся правоотношения, публичные договоры). ФЗ предусматривает не исключительный, а пропорциональный характер оферты: если общее количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество, которое намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций (п. 5 ст. 84.3 ФЗ). В отношении обязательного предложения такая норма отсутствует, и остается открытым вопрос: если лицо, направившее обязательное предложение, не в состоянии выкупить все остальные (формулировка п. 1 ст. 84.2 ФЗ) акции и конвертируемые в них эмиссионные ценные бумаги, следует применять по аналогии п. 5 ст. 84.3 ФЗ или возбуждать дело о несостоятельности (банкротстве)? Публичную оферту следует отличать от рекламы, которая рассматривается как приглашение делать оферты, адресованное неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 437 ГК). Специальное законодательство рассматривает рекламу как информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях, распространяемую в любой форме, с помощью любых средств, предназначенную для неопределенного круга лиц, целью которой является формирование или поддержание интереса к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и которая в результате повышенного интереса к товарам, идеям, начинаниям способствует их реализации <13>. На основании рекламы могут быть заключены множественные договоры с различными субъектами. Рекламодатель, не являющийся оферентом, не связан какими-либо существенными условиями договора и сроком действия оферты. -------------------------------- <13> См.: Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (с последующ. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

Пункт 6 ст. 84.1 ФЗ запрещает приобретателю делать "приглашение делать оферты" о приобретении акций или о приобретении таких акций без указания их количества. Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия. В случае заключения сделок с нарушением требований настоящего пункта наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.3 ФЗ (возмещение убытков при сохранении действительности сделки). Закон четко определяет содержание добровольного и обязательного предложения, которое соответствует нормам об условиях договора, о договоре купли-продажи, о сделках на рынке ценных бумаг. Особого внимания заслуживают следующие моменты. Круг аффилированных лиц, о которых предоставляется информация, сужен до акционеров, но вряд ли это должно также влиять на учет акций, принадлежащих приобретателю и его аффилированным лицам (очевидно, всем). В обязательном предложении помимо предлагаемой цены приобретаемых ценных бумаг или порядка ее определения указывается ее обоснование, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены приобретаемых ценных бумаг требованиям п. 4 ст. 84.2 ФЗ. Согласно последнему цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за 6 месяцев, предшествующих дате предварительного направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 84.9 ФЗ). Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются 6 и более месяцев. В предложении (как добровольном, так и обязательном), касающемся приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, должна содержаться сделанная федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг отметка о дате представления ему предварительного уведомления, предусмотренного ст. 84.9 ФЗ. В случае если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем 6 месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги). То есть при сохранении общего значения ст. 77 ФЗ, которая используется в большинстве случаев при необходимости определения рыночной цены имущества, нейтрализованы все недостатки системы оценки советом директоров (и учредителями) и применены рекомендации ККП о привлечении независимого оценщика. Копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг прилагается к обязательному предложению. Если в течение 6 месяцев, предшествующих дате направления в ОАО обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги. То есть установлен нижний предел цены с применением принципа, который в международном праве и регулировании внешней торговли получил название "режим наибольшего благоприятствования". Добровольным и обязательным предложением может предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами (п. 2 ст. 84.1, п. 5 ст. 84.2 ФЗ). При этом выбор формы оплаты ценных бумаг осуществляется владельцем приобретаемых ценных бумаг. Это не столько отступление от принципа согласования всех существенных условий договора, сколько использование формы так называемых альтернативных обязательств (или обязательств с альтернативным исполнением). К добровольному и обязательному предложениям должна быть приложена банковская гарантия, а само предложение должно содержать сведения о предоставившем ее гаранте (п. п. 2 и 5 ст. 84.1, п. 3 ст. 84.2 ФЗ). Руководствуясь общемировой тенденцией повышенной защиты прав акционеров (Принципы ОЭСР, Глобальная программа Мирового банка по улучшению состояния корпоративного управления в целях оптимизации деятельности АО и обеспечения прав их участников 1988 г., специальное законодательство о защите прав инвесторов, ККП и т. д.), законодатель избрал самый серьезный способ обеспечения исполнения обязательства - единственный независимый от основного обязательства (ст. 368, 370 ГК). В качестве гаранта выступают банки, иные кредитные или страховые организации, т. е. предприниматели, контроль за деятельностью которых осуществляется в том числе в форме лицензирования, что также должно повысить степень защиты интересов акционеров. Кроме того, выбрана безотзывная гарантия (ст. 371 ГК). Банковская гарантия должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Это означает: 1) исключительно денежный характер ответственности независимо от избранной акционером-продавцом формы оплаты; 2) объем ответственности гаранта, который обычно ограничен не размером обязанности должника или требования кредитора, а суммой, на которую выдана гарантия, в данном случае равен цене сделки без учета неустойки (ст. 330 ГК) или процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК). Их кредитор будет истребовать с приобретателя в общеисковом порядке. Существенным условием банковской гарантии является срок, на который она выдана (п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, ст. 432 ГК <14>). По ФЗ срок ее действия должен истекать не ранее чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении. -------------------------------- <14> См. также: п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии. Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Помимо обязательного содержания ФЗ указывает и на иные сведения и условия, из которых самым таинственным является "минимальное количество ценных бумаг, в отношении которых должны быть поданы заявления о продаже" (п. 4 ст. 84.1 ФЗ). Оно не согласуется с ч. 2 п. 4 ст. 84.3 ФЗ, где речь идет о "минимальном количестве акций, которое акционер согласен продать" при превышении предложения над спросом (п. 5 ст. 84.3 ФЗ). Формулировки "добровольное", "обязательное", как мы выяснили ранее, относятся к приобретателю, т. е. потенциальному покупателю, а не акционерам - потенциальным продавцам, которые ничего и никому не обязаны продавать. А вот к приобретателю могут быть применены меры, понуждающие его если не к покупке ценных бумаг, то во всяком случае - к предложению об этом. Согласно п. 6 ст. 84.2 ФЗ с момента приобретения более 30% акций и до даты направления в ОАО обязательного предложения лицо, которое приобрело более 30% акций с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются. Ранее в п. 6 ст. 80 ФЗ ограничение права голоса было санкцией за нарушение норм закона, а сейчас это своеобразный метод противодействия уклонению от исполнения обязанности (предложить купить у других акционеров акции). Нерешенным остается только вопрос: о каком кворуме идет речь? Целесообразно расширительное толкование: кворум не только для принятия решений по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, но и для действительности такого собрания. Предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в ОАО (п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 ФЗ), после чего возникают обязанности у АО и права у акционеров, а также третьих заинтересованных лиц. Совет директоров (наблюдательный совет) ОАО обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения (п. 1 ст. 84.3 ФЗ), АО - направить предложение и рекомендации совета директоров всем адресатам в порядке, предусмотренном для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров, а приобретателю - рекомендации совета директоров, при этом расходы ОАО по рассылке и (или) публикации информации возмещаются лицом, направившим добровольное или обязательное предложение (п. 2 ст. 84.3 ФЗ). Средством противодействия недобросовестному поведению АО в случае его уклонения от исполнения соответствующих обязанностей является право лица, направившего предложение, довести информацию об этом предложении до сведения соответствующих владельцев ценных бумаг любым иным способом (п. 3 ст. 84.3 ФЗ). Это право возникает сразу после направления в ОАО добровольного или обязательного предложения, т. е. приобретатель не связан датой его получения в обществе и не сталкивается с необходимостью направлять предложение с уведомлением о получении. Однако если он решит воспользоваться не СМИ, а адресной рассылкой, то ему необходимо получить информацию из реестра акционеров, владельцев эмиссионных ценных бумаг по ст. 89, 90 ФЗ, а согласно п. 2 ст. 91 ФЗ обществу отводится на это семь дней. Владельцы ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение, имеют право принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по почтовому адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении, или, если это предусмотрено соответствующим предложением, путем представления такого заявления лично по адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении (п. 4 ст. 84.3 ФЗ). Лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе внести в предложение изменения об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг (п. 1 ст. 84.4 ФЗ). Речь идет об изменениях только в сторону улучшения условий для продавца - акционера. При определенных условиях лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг (п. 8 ст. 84.3 ФЗ). После поступления в ОАО добровольного или обязательного предложения любое лицо вправе направить другое добровольное предложение в отношении соответствующих ценных бумаг (конкурирующее предложение) в срок не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных обществом предложений, причем по цене и количеству приобретаемых акций оно не должно ставить продавца в худшее положение, чем первоначальное предложение (п. п. 1 и 2 ст. 84.5 ФЗ). Из способов защиты от "враждебных аквизиций" (поглощений) упомянем white knight или "белый рыцарь". Он заключается в направлении альтернативному контрагенту руководством АО по своему выбору предложения купить предприятие. В отличие от зарубежного опыта ФЗ говорит об инициативе покупателя, а не АО; об акциях и выборе акционеров, а не самого АО. Вряд ли для блюда важно, кто именно его съест. На период с момента получения АО предложения и до момента истечения 20 дней после окончания срока принятия предложения или до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) ОАО на внеочередном общем собрании акционеров, созванном лицом, которое по итогам принятия добровольного или обязательного предложения приобрело более 30% акций, и рассматривавшем такой вопрос, сужаются полномочия совета директоров, и в исключительную компетенцию общего собрания акционеров переходят вопросы: - увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций; - размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов; - одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения ОАО прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов АО определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности АО или не были совершены до получения обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения АО добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в АО; - одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; - приобретения АО размещенных акций в случаях, предусмотренных ФЗ; - увеличения вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления АО, установления условий прекращения их полномочий, в том числе установления или увеличения компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий (п. 1 ст. 84.6 ФЗ); сравним с п. 1 ст. 48 и ст. 65 ФЗ). Казалось бы, все это направлено против нового акционера и его естественного стремления захватить власть в АО, но как раз такие меры затормозят борьбу с враждебными поглощениями: во-первых, в связи со сроками и процедурой созыва общего собрания акционеров; во-вторых, в связи с тем, что решение по части этих вопросов принимается только по предложению совета директоров (п. 3 ст. 49 ФЗ). Правила ст. 84.2 ФЗ об обязательном предложении распространяются на случаи приобретения более 50, но не более 75% акций; более 75, но не более 95% акций. При этом установленные п. 6 ст. 84.2 ФЗ ограничения права голоса распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю.

Приобретение более 95% акций ОАО

Статьи 84.7 и 84.8 ФЗ регулируют отношения, возникающие в результате сверхкрупных сделок с акциями. Эти нормы пересекаются с гл. IX ФЗ "Приобретение и выкуп обществом размещенных акций" только терминологией: "выкуп" - покупка по инициативе (требованию) продавца. Но если в гл. IX субъектный состав - АО и акционеры, то в гл. XI.1 речь идет об акционерах АО и новом владельце сверхкрупного пакета ценных бумаг общества. Статья 84.7 ФЗ касается обязанности лица, которое в результате добровольного или обязательного предложения стало владельцем более 95% акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции АО, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции, по требованию их владельцев. Статья 84.8 ФЗ - права того же субъекта в отношении того же объекта, т. е. термин "выкуп" использован некорректно. Именно новый владелец сверхкрупного пакета ценных бумаг АО, а не оно само, обязан направить через общество владельцам ценных бумаг, имеющим право требовать выкупа этих бумаг, уведомление о наличии у них такого права (п. 2 ст. 84.7 ФЗ). Закон четко определяет содержание такого уведомления, которое по своей сути тяготеет к предложению делать оферты. Во многом правовое регулирование этих отношений сходно с регулированием сделок по приобретению более 30% акций: по содержанию документов, обязательности банковской гарантии, обязанностям органов управления АО и др. Особого внимания заслуживают: - обязательная отметка на уведомлении о дате его представления федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг; - цена выкупаемых ценных бумаг или порядок ее определения, а также ее обоснование; - оплата выкупаемых ценных бумаг деньгами; - приложение к уведомлению копии отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, если таковая им определялась. Проблему представляют меры обеспечения законных интересов сторон. По п. 8 ст. 84.7 ФЗ владелец ценных бумаг вправе предъявить лицу, которое в результате добровольного или обязательного предложения стало владельцем более 95% акций ОАО и не исполнило свою обязанность направить уведомление согласно п. 2 ст. 84.7 ФЗ, требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг в течение 1 года со дня, когда владелец ценных бумаг узнал о возникновении у него права требовать выкупа ценных бумаг, но не ранее истечения срока, указанного в п. 2 ст. 84.7 ФЗ. Очевидно, речь идет о сроке, предоставленном новому владельцу сверхкрупного пакета акций для направления уведомления (35 дней с даты приобретения соответствующей доли ценных бумаг). Такому требованию предшествует представление держателю реестра владельцев ценных бумаг распоряжения о передаче выкупаемых ценных бумаг владельцу более 95% акций ОАО. С момента представления держателю реестра владельцев ценных бумаг этого распоряжения производится блокирование всех операций по лицевому счету владельца ценных бумаг до момента оплаты этих ценных бумаг владельцем сверхкрупного пакета акций и представления держателю реестра владельцев ценных бумаг документов об оплате выкупаемых ценных бумаг или до истечения срока исполнения владельцем более 95% акций ОАО обязанности по оплате выкупаемых ценных бумаг (в любом случае 15 дней со дня получения требования о выкупе ценных бумаг). Каков смысл тотальных ограничений распоряжения владельцем ценных бумаг указанным лицевым счетом, остается не ясным. Вправе ли акционер, не имеющий возможности совершить в этот период выгодную сделку, предъявить иск о возмещении убытков и кому? Возможно, в ближайшем будущем эта норма ФЗ будет оспорена как антиконституционная, ограничивающая без достаточных на то оснований право распоряжения собственностью. Вместо исполнения обязанностей, указанных в п. п. 1 - 7 ст. 84.7 ФЗ, владелец более 95% акций ОАО вправе направить через общество требование о выкупе ценных бумаг у других акционеров в соответствии со ст. 84.8 ФЗ. Срок для этого установлен законом в 6 месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг ОАО, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 ФЗ, или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10% акций АО. В стандартном содержании такого требования особого внимания заслуживают: - обязательная отметка о дате представления предварительного уведомления федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг; - приложение копии отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг; - конкретизация сроков; - сведения о нотариусе по месту нахождения АО, в депозит которого будут перечислены средства в случае, предусмотренном п. 7 ст. 84.8 ФЗ (т. е. независимо от волеизъявления так называемого продавца), что считается надлежащим исполнением обязательства. Оплата выкупаемых ценных бумаг осуществляется только деньгами. Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком и не может быть ниже: - цены, по которой ценные бумаги приобретались на основании добровольного или обязательного предложения, в результате которого владелец сверхкрупного пакета акций стал таковым; - наибольшей цены, по которой владелец сверхкрупного пакета акций или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого владелец сверхкрупного пакета акций стал таковым. Так же как в 1-й рассмотренной группе сделок (поглощения) законом установлены гарантии имущественных интересов акционеров-продавцов. В то же время, если владелец ценных бумаг не согласен с ценой выкупаемых ценных бумаг, выкуп ценных бумаг не приостанавливается и не признается недействительным (п. 4 ст. 84.8 ФЗ). Акционер вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг, но его удовлетворение также не обязательно. Еще одним свидетельством того, что новая глава ФЗ направлена на охрану интересов владельцев не столько мелких пакетов акций, сколько крупных, является норма п. 5 ст. 84.8 ФЗ, которая гораздо откровенней п. 8 ст. 84.7 ФЗ. Со дня составления списка владельцев выкупаемых ценных бумаг переход прав на эти бумаги и их обременение не допускаются. С даты, указанной в требовании о выкупе ценных бумаг, производится блокирование всех операций с выкупаемыми ценными бумагами в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, а также по соответствующим счетам депо. Ограничения распоряжения владельцем ценных бумаг выкупаемыми ценными бумагами снимаются в случае, если покупатель не представил держателю реестра владельцев ценных бумаг документы, подтверждающие оплату выкупаемых ценных бумаг. Таким образом, речь идет фактически о принудительном выкупе всех акций и конвертируемых в них ценных бумаг независимо от воли так называемого продавца. Одной из целей корпоративного управления является поиск компромисса разнонаправленных интересов всех участников корпоративного управления - так называемых заинтересованных лиц. Одним из принципов деятельности корпорации, в том числе АО, является подчинение меньшинства большинству при принятии решений. Но в связи с этим в большинство юрисдикций уставом компании или соглашением акционеров мелким акционерам могут быть предоставлены дополнительные права. Так, если значительная доля акций компании (90% - в Бельгии, Финляндии, Ирландии, Португалии, Швеции, 80% - в Ирландии) приобретается одним лицом, мелкие акционеры обычно получают право требовать у этого лица выкупа принадлежащих им акций (и гораздо реже, в некоторых юрисдикциях они обязаны продать свои акции по требованию покупателя). Несмотря на распространение крупных АО, в 1995 г. Высокий суд Австралии принял решение по делу Gambotto v. WCP ltd. (1995 г.) о признании незаконным положения устава компании о праве акционера, владеющего 90% акций компании, на принудительный выкуп акций у мелких акционеров <15>. Принципы ОЭСР относят право на свободное отчуждение или передачу акций к основным правам акционеров. -------------------------------- <15> См.: Hill J. Visions a. revisions of shareholders // Amer. j. of comparative law. Berkeley, 2000. Vol. 48. N 1. P. 44, 64.

Повышение внимания к правам и законным интересам акционеров, детализация их правового регулирования и усиление гарантий их осуществления и защиты являются общемировой тенденцией развития акционерного права на современном этапе. К сожалению, на Россию эта тенденция не распространяется. Одновременно с ущемлением законных интересов мелких акционеров нормы о правах владельцев сверхкрупных пакетов акций означают искусственную монополизацию в АО, что в свою очередь повлечет излишнюю формализацию сделок и иных юридически значимых действий в таком АО, повышение требований к прозрачности информации, усиление внешнего контроля за деятельностью общества и его акционеров. Государственный контроль за приобретением акций АО можно разделить по стадиям, сферам и направлениям. Предварительный контроль заключается в представлении в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг добровольного или обязательного предложения, касающегося приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренного ст. 84.7 ФЗ, и требования о выкупе ценных бумаг, предусмотренного ст. 84.8 ФЗ, до направления их в ОАО (так называемое предварительное уведомление - п. 1 ст. 84.9 ФЗ), а также в представлении добровольного или обязательного предложения, касающегося приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, не позднее даты направления соответствующего предложения в ОАО (п. 2 ст. 84.9 ФЗ). Во-первых, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг проверяет соответствие представленных документов и деятельности АО и лица, имеющего намерение приобрести или приобретшего крупные пакеты акций, предусмотренные гл. XI.1 ФЗ, акционерному законодательству и законодательству о рынке ценных бумаг. Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе потребовать приведения представленных документов в соответствие с требованиями закона в случаях: - непредставления документов, необходимых в соответствии с ФЗ для направления в ОАО; - отсутствия в соответствующих документах всех сведений и условий, предусмотренных гл. XI.1 ФЗ; - несоответствия порядка определения цены приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг требованиям ФЗ, в том числе в случае обнаружения в течение 6 месяцев, предшествующих дате представления документов в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, факта манипулирования ценами в отношении приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг, который привел к занижению цены приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг (п. 4 ст. 84.9 ФЗ). Во-вторых, лицо, имеющее намерение приобрести или приобретшее крупные пакеты акций, предусмотренные гл. XI.1 ФЗ, во исполнение требований законодательства и ККП о прозрачности и раскрытии информации доводит до сведения всех заинтересованных лиц (акционеров и АО) факт уведомления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (п. 2 ст. 84.1, п. 2 ст. 84.2, п. 2 ст. 84.7, п. 2 ст. 84.8 ФЗ). Последующий контроль заключается в представлении в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, не позднее чем через 30 дней с даты истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения отчета об итогах принятия соответствующего предложения (п. 9 ст. 84.3 ФЗ). Своеобразной формой государственного регулирования и контроля является установление в новой главе ФЗ относительно единообразных правовых последствий нарушения требований законодателя при поглощениях. В случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям ФЗ прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков (п. 6 ст. 84.1, п. 6 ст. 84.3 ФЗ). В случае неисполнения владельцем сверхкрупного пакета акций обязанности оплатить в срок выкупаемые ценные бумаги прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе: а) представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены выкупаемых ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) владельца сверхкрупного пакета акций; б) в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг (п. 7 ст. 84.7 ФЗ). В случае неисполнения владельцем сверхкрупного пакета акций обязанности направить другим акционерам уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу, вправе предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг с приложением копии представленного держателю реестра владельцев ценных бумаг распоряжения о передаче выкупаемых ценных бумаг владельцу сверхкрупного пакета акций (п. 8 ст. 84.7 ФЗ). Итак, возмещение убытков, понуждение к исполнению обязательства, одностороннее расторжение договора и возвращение объекта сделки. И только в одном случае ФЗ прямо указывает на возможность признания сделки недействительной (т. е. недействительность в форме оспоримости): сделка, совершенная ОАО с нарушением требований п. 1 ст. 84.6 ФЗ - об исключительной (на определенный период) компетенции общего собрания акционеров, - может быть признана недействительной по иску ОАО, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица. Сравнительный анализ общегражданского и акционерного законодательства, а также правоприменительной и арбитражной практики позволяет условно классифицировать нарушения требований закона или иных правовых актов при совершении экстраординарных сделок на 2 группы: а) формально-технического характера; б) повлекшие или влекущие за собой убытки. Законодатель явно придерживается в новой главе принципа возмещения убытков как главенствующего в деятельности АО и акционеров, компенсаторной функции права и ответственности.

Ответственность в акционерном законодательстве и смежных блоках законодательства

Законодатель уделил большое внимание вопросам ответственности как в акционерном законодательстве, так и в смежных блоках законодательства (о рынке ценных бумаг, об оценочной деятельности, о приватизации, об административных правонарушениях). Очередные изменения внесены в ст. 71 ФЗ. Их можно свести к 2 моментам: 1) включение в статью случаев причинения убытков не только акционерному обществу, но и акционерам; 2) особое выделение ответственности за убытки, причиненные виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций ОАО, предусмотренный гл. XI.1 ФЗ. Первый полностью соответствует современному представлению о роли корпорации в обеспечении и охране прав и законных интересов акционеров. Второй мог бы показаться излишним, если бы не отмеченное нами ранее объединение в новой гл. XI.1 ФЗ механизмов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также возложение на органы управления АО определенных обязанностей и ограничений при поглощениях. Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <16> дополнен ст. 16.1 "Ответственность оценщика". -------------------------------- <16> СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 3813 (с последующ. изм. и доп.).

Фигура независимого оценщика стала в современном акционерном законодательстве весьма значимой, во всяком случае не менее (а может быть, и более) чем фигура внешнего аудитора. Независимый оценщик должен привлекаться для определения рыночной стоимости вкладов, вносимых неденежными средствами, рыночной стоимости имущества и акций - объектов сделок и в др. случаях. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком (п. 3 ст. 34, ст. 77 ФЗ). Копия отчета оценщика о рыночной стоимости имущества, внесенного в качестве оплаты за акции, представляется в регистрирующий орган (п. 3.2.7 Стандартов). Российский законодатель частично идет по пути, признанному многими странами. Вторая Директива ЕС от 13 декабря 1976 г. N 77/91/EEC требует привлечения в случае внесения в уставный капитал неденежных вкладов независимого эксперта для оценки имущества. Его отчет подлежит публикации (раскрытие информации) в соответствии с Первой Директивой от 9 марта 1968 г. N 68/151/EEC. Однако отечественная действительность требует совершенствования существующего правового регулирования. Оставим в стороне вопрос о целесообразности двойной оценки одного и того же объекта, причем оценки (обе вроде бы истинные) могут различаться, а один из оценщиков (учредители, совет директоров) не обладает специальными познаниями. Сейчас актуальнее вопрос об ответственности профессионала. Независимым оценщиком могут быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на осуществление оценочной деятельности, а одним из условий получения такой лицензии является наличие высшего профессионального и дополнительного образования, определенного стажа работы по профилю <17>. Договор между оценщиком и заказчиком регулируется как общегражданским законодательством, устанавливающим в том числе общие положения об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, так и специальным, ужесточающим соответствующие нормы (принцип оспоримости оценки имущества закреплен в ст. 13 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). Полезной, на наш взгляд, новеллой является ч. 3 п. 2 ст. 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью": возложение на независимого оценщика в течение 3 лет с момента государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества при недостаточности имущества общества субсидиарной ответственности по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов. -------------------------------- <17> См.: там же; Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 27 ноября 1996 г. N 11 "Об утверждении квалификационной характеристики по должности "Оценщик (эксперт по оценке имущества)"; Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 24 декабря 1998 г. N 52 "Об утверждении квалификационной характеристики "Оценщик интеллектуальной собственности".

Статья 16.1 ФЗ "Об оценочной деятельности" является, на наш взгляд, половинчатым решением. Провозглашается ответственность оценщика в соответствии с гражданским законодательством, независимо от вины, в случае признания недостоверной указанной в отчете итоговой величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, а также в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения оценщиком обязанностей, установленных законом. Но кем должна признаваться эта недостоверность: федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или судом? В течение какого времени с момента оценки возможно привлечение оценщика к ответственности? Представляется, что следующим шагом должно быть дополнение ФЗ нормой, аналогичной ч. 3 п. 2 ст. 15 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", и возложение на независимого оценщика в течение трех лет с момента государственной регистрации общества, или соответствующих изменений в уставе общества, или с момента оценки объекта сделки при недостаточности имущества общества субсидиарной ответственности по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов или недостоверной разницы в итоговой величине стоимости объекта оценки. КоАП РФ дополнен ст. 15.28 "Нарушение правил приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества". Установлена санкция в виде административного штрафа: для граждан - в размере от 10 до 25 МРОТ, для должностных лиц - от 50 до 200 МРОТ, для юридических лиц - от 500 до 5000 МРОТ. Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных этой статьей, отнесено к компетенции федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области рынка ценных бумаг. В Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" расширен круг действий, юридических фактов, которые могут признаваться недобросовестной эмиссией и, соответственно, недействительными (ч. 10 ст. 26). Это решения эмитента и регистрирующего органа, связанные с эмиссией ценных бумаг; выпуск эмиссионных ценных бумаг; сделки, совершенные в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг; отчет об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. То есть закон охватывает акты в широком смысле слова как действия: сделки и решения, акты волеизъявления. Такой подход соответствует и понятию недобросовестной эмиссии, данному в ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". По-прежнему сохранена коллизия в отношении срока исковой давности для признания недействительными перечисленных выше юридических фактов. Согласно ч. 10 ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" это три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или (новелла) с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. По ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным составляет один год с даты начала размещения ценных бумаг. Порядок применения срока исковой давности к требованиям о признании ничтожной сделки по размещению акций уже был предметом судебного рассмотрения, и его результаты трудно назвать удовлетворительными <18>. -------------------------------- <18> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 2003 г. N 4665/03.

Вышеизложенное не исчерпывает всего богатства изменений акционерного законодательства. То, что было предметом рассмотрения в этой статье, неизбежно привлечет внимание и других специалистов. Хотелось бы, чтобы теория указала на недостатки, пробелы и противоречия в правовом регулировании до того, как с ними столкнется практика, в том числе судебная. Пока же отметим достоинства. Это комплексный характер регулирования и однонаправленность изменений в различных отраслях законодательства; стремление снять существующие противоречия в различных источниках права и даже в разных статьях одного акта; расширение круга лиц, чьи интересы должны охраняться. Все это свидетельствует о постепенном росте уровня правового регулирования акционерных отношений в России.

------------------------------------------------------------------

Название документа