Организация при выплате вознаграждения иностранному контрагенту не исполнила свою обязанность налогового агента по удержанию налога на прибыль с данной суммы

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки доначислил организации пени за неудержание налога с доходов иностранного контрагента.

Правомерны ли действия налогового органа?

Ответ: В соответствии с позицией ВАС РФ действия налогового органа являются правомерными, однако существует противоположная судебная практика, согласно которой законодательством о налогах и сборах не предусмотрена возможность взыскания с налогового агента пеней за неудержание налога на прибыль с доходов иностранных организаций.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 310 Налогового кодекса РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Данное правило распространяется и на налоговых агентов (п. 7 ст. 75 НК РФ).

Однако в НК РФ нет положений, говорящих о том, распространяется ли данное правило на налоговых агентов в случае, если налоговый агент вообще не удержал и не уплатил налог с дохода иностранного контрагента.

Судебная практика по данному вопросу складывается неоднозначно.

Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 20.09.2011 N 5317/11 по делу N А40-46934/10-13-255 высказал свою точку зрения по данному вопросу, согласно которой при неудержании налоговым агентом налога с дохода иностранного контрагента налоговые органы вправе начислить пеню, поскольку пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов.

Аналогичной позиции придерживаются и некоторые суды округов (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.11.2009 по делу N А78-733/2009, ФАС Московского округа от 21.02.2011 N КА-А40/393-11 по делу N А40-43967/10-129-228 (Определением ВАС РФ от 14.06.2011 N ВАС-6791/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), ФАС Центрального округа от 14.08.2009 по делу N А14-6/20093/28, ФАС Поволжского округа от 29.12.2010 по делу N А49-8215/2009 (Определением ВАС РФ от 30.05.2011 N ВАС-5258/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).

Однако ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 15.12.2011 по делу N А46-12261/2010, исходя из анализа п. 1 ст. 72, п. п. 1, 5, 6 ст. 75 НК РФ, пришел к выводу, согласно которому пеня является неразрывной составляющей налога, подлежащего уплате, и в случае отсутствия обязанности уплатить налог отсутствует предмет, на исполнение которого направлено обеспечение, следовательно, отсутствовали основания для взыскания пени.

Кроме того, ФАС Московского округа в Постановлении от 07.10.2008 N КА-А40/9380-08 по делу N А40-63894/07-14-348 указал, что обязанность уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога и пени может быть исполнена за счет средств налогового агента только в случае, если сумма налога была удержана налоговым агентом, но неправомерно не перечислена налоговым агентом в бюджетную систему.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13.12.2006 по делу N А82-2436/2006-14 (Определением ВАС РФ от 24.05.2007 N 3336/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Таким образом, согласно позиции Президиума ВАС РФ действия налогового органа по доначислению организации пени за неудержание налога с доходов иностранного контрагента являются правомерными.

Однако в связи с наличием противоположной судебной практики по данному вопросу, по нашему мнению, у организации есть возможность для судебного обжалования действий налогового органа.

П. Н.Зюков

Юридическая компания "Юново"

22.03.2012