Понятие "ноу-хау"

(Амелина К. Е.) ("Внешнеторговое право", 2006, N 2) Текст документа

ПОНЯТИЕ "НОУ-ХАУ"

К. Е. АМЕЛИНА

Амелина К. Е., юрисконсульт Центра защиты интеллектуальной собственности МГТУ им. Н. Э. Баумана, старший преподаватель кафедры юриспруденции МГТУ им. Н. Э. Баумана.

В настоящее время в теории и на практике довольно широко используется понятие "ноу-хау". При этом существует определенный парадокс: хотя данный термин общеизвестен, в разных случаях в него вкладывается несколько различный смысл. Можно говорить о том, что общепризнанного определения рассматриваемого термина (как на межнациональном уровне, так и внутри нашего государства) не существует. Поэтому хотелось бы еще раз обратиться к данной проблеме. Представляется, что для наиболее полного анализа возможного наполнения термина "ноу-хау" необходимо рассмотреть возможные причины его появления и введения в оборот. На первоначальном этапе такого исследования видится, что данных причин может быть три: 1) рассматриваемый термин удобен в употреблении и призван заменить какой-либо из уже существующих в законодательстве терминов (т. е. данные обстоятельства носят чисто фонетический, лингвистический характер); 2) данный термин имеет иное наполнение по сравнению с другими, уже существующими, терминами, и необходимость его появления вызвана тем, что он: а) либо призван объединить несколько групп объектов в одну; б) либо, наоборот, должен выделить конкретную группу объектов внутри определенной, уже обозначенной другими юридическими понятиями, группы; 3) в силу его частого использования как в теории, так и на практике в научных работах, при заключении договоров и т. д. (что может быть опять же вызвано уже названными обстоятельствами) данный термин постепенно начинает восприниматься и использоваться законодательством. При этом следует ответить на вопрос, является ли в последнем случае использование термина "ноу-хау" необходимым либо это профессиональный жаргон, который всего лишь упоминается в правовых актах. Автор данной статьи считает, что применять термин "ноу-хау" целесообразно лишь при условии, что это будет иметь какое-либо практическое значение, если же употребление рассматриваемого понятия такого значения не имеет, признавать ноу-хау в качестве официального юридического термина не имеет смысла, это повлечет за собой лишь усложнение юридической терминологии. Для того чтобы решить вопрос о практическом значении термина, необходимо проанализировать его содержание. При этом хотелось бы не согласиться с мнением, что "раскрытие содержания понятия "ноу-хау" путем указания на некоторые наиболее существенные признаки этого явления оказывается более реальным, нежели попытки сформулировать исчерпывающее определение" <*>. Представляется, что, сформулировав и обосновав признаки ноу-хау, легко составить и определение этого понятия. -------------------------------- <*> Нарышкина Р. Л. Некоторые проблемы охраны ноу-хау в праве США // Советское государство и право. 1974. N 10. С. 117.

Вернемся теперь к предложенным причинам введения в оборот исследуемого термина. Обратимся сначала к первой возможной причине появления термина "ноу-хау". Допустимо сравнить его звучание с другими, в подавляющем большинстве случаев ставящимися с ним в один ряд, понятиями, такими как коммерческая тайна, секреты промысла, секреты производства, конфиденциальная информация и т. д. Можно отметить, что он, безусловно, не проигрывает им в удобстве использования. Данный термин краток, удобно произносим и звучит одинаково в разных языках, что является плюсом, особенно во внешнеэкономической деятельности различных субъектов. Однако данные обстоятельства вряд ли можно называть как единственную причину появления термина "ноу-хау". Поэтому следует обратиться к другим, уже перечисленным, обстоятельствам, которые могли бы "поддерживать на плаву" понятие, которое до сих пор не имеет общепризнанного определения. Говоря об особом наполнении рассматриваемого термина (второй предложенной причине его введения в оборот), необходимо учитывать историю появления и использования понятия "ноу-хау" и в определенной степени опираться на нее. Общеизвестно, что впервые этот термин был применен в 1916 г. в одном из судебных дел в США и дословно переводится "знаю как". В мировой практике на различных уровнях неоднократно предпринимались попытки дать определение "ноу-хау", которое в дальнейшем могло бы быть принято всеми субъектами, использующими это понятие. При этом общий смысл таких определений постепенно видоизменялся в сторону увеличения объема содержания рассматриваемого термина. Если первоначально в качестве сведений, относимых к ноу-хау, назывались лишь секретные сведения технического характера, связанные с производственным процессом, то в дальнейшем под ноу-хау в большинстве случаев стали понимать знания и опыт любого характера (не только технического, но и административного, финансового и т. п.). Кроме этого, не во всех определениях конфиденциальность называлась в качестве обязательного признака сведений, относимых к ноу-хау. В отечественном законодательстве термин "ноу-хау" появился позже западных стран, и в некоторой степени его определение строилось с учетом опыта других государств. Количество правовых актов, которые действуют на территории нашего государства или даже прекратили свое действие, использующих понятие ноу-хау, невелико. Первоначально данное понятие было воспринято подзаконными актами, и уже позже стало использоваться и в законах. Анализ таких актов совместно с анализом первоначальных отклоненных проектов Федерального закона "О коммерческой тайне" и проектов части ГК РФ, которая должна была быть посвящена интеллектуальной собственности, дает возможность говорить о том, что законодатель, безусловно, признает существование термина "ноу-хау" для обозначения информации определенного рода, однако это понятие остается неразработанным и используется в каждом случае в качестве синонима иного термина (например, секреты производства или профессиональные секреты) или не упоминается вовсе. Данное положение подтверждает и текст Федерального закона "О коммерческой тайне", принятого в 2004 г., который является наиболее значимым правовым актом последнего времени в рассматриваемой области. Здесь, как и в большинстве иных актов, понятие "ноу-хау" отождествляется с понятием "секреты производства" и связывается с информацией, которая составляет коммерческую тайну. Напомним, что Закон дает следующую формулировку: "Информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны" <*>. Понятие "ноу-хау" в данном Законе больше не встречается. Поэтому возьмем на себя смелость утверждать, что его использование в качестве синонима понятия "секреты производства" - дань уже сложившейся традиции, а не обоснованная позиция законодателя. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Из этого можно сделать вывод, что определение ноу-хау требует дальнейшей проработки. При этом должны учитываться и определения рассматриваемого термина, приведенные в правовых актах различного уровня, и доктринальные определения данного понятия, предлагавшиеся в различное время специалистами в своих научных работах, посвященных ноу-хау и смежным с ним понятиям. Помимо этого, нельзя не учитывать и мнения лиц, которые используют это понятие на практике. Обратимся теперь к ранее высказанной идее о возможном ином, по сравнению с другими существующими терминами, содержании понятия "ноу-хау". Как уже было сказано ранее, первый возможный вариант в данном случае - объединение нескольких групп объектов в одну. Говоря об этом, необходимо сразу подчеркнуть, что объединяемые объекты должны иметь единую природу, в противном случае объединение разных понятий одним термином приведет лишь к их неоправданному смешению. Поэтому недопустимо объединять, например, индивидуальные навыки или умение конкретного человека, неотделимые от него самого, и профессиональные сведения, которые могут быть переданы другому лицу, называя их различными типами "ноу-хау". Учитывая мнение различных исследователей, можно предположить такой вариант объединения понятием "ноу-хау" различных объектов, как объединение в рамках данного термина секретной (в первую очередь имеющей статус коммерческой тайны) и несекретной информации. В большинстве случаев к ноу-хау относят необщеизвестные, необщедоступные, конфиденциальные или секретные сведения. Представляется, что эти понятия имеют одинаковый смысл. Значительное число правоведов в разное время предлагали считать, что степень конфиденциальности информации, составляющей ноу-хау, может быть различна: знания могут быть абсолютно секретными, а могут быть и частично секретными <*>. -------------------------------- <*> См., напр.: Мухамедшин И. С. Ноу-хау и патентная форма охраны // Вопросы изобретательства. 1982. N 1. С. 60.

Но не все исследователи полагают, что секретность - необходимый признак ноу-хау. Некоторые авторы утверждают, что даже все, вместе взятые, элементы ноу-хау могут быть известны, но, например, не в общей их совокупности, а каждый в отдельности, причем они должны быть известны только из различных источников. При этом "возможность самостоятельно, независимо от ее обладателя получения и сбора всей (полной) совокупности этой информации, хотя и не исключается, однако связана со значительной потерей времени, затратой больших средств либо вообще затруднена настолько, что ее приобретение у обладателя информации дает существенный экономический эффект" <*>. Данная совокупность знаний также приравнивается к конфиденциальной. -------------------------------- <*> Фейгельсон В. М. Интеллектуальная собственность, недобросовестная конкуренция и ноу-хау. М., 2000. С. 86.

Хотелось бы все же не согласиться с данным положением. "Известность" и "секретность" - два взаимоисключающих понятия. Известность всех составляющих элементов ноу-хау исключает такое свойство информации, как ее секретность. Видится, что в данном случае произошло слияние таких категорий, как конфиденциальность и коммерческая ценность информации, которые далеко не всегда взаимосвязаны и могут существовать отдельно друг от друга. Герберт Штумпф писал: "Глобальная констатация, что ноу-хау якобы теряет свою ценность, как только будет опубликовано, не всегда верно. Если какое-нибудь промышленное предприятие передает ноу-хау на определенный способ изготовления в какую-нибудь развивающуюся страну, то в этой ситуации специальные знания могут иметь значительную ценность, хотя в промышленно развитой стране они давно уже стали всеобщим достоянием" <*>. Представляется, что в современных условиях следует с этим не согласиться. При нынешних возможностях получения и обмена информацией, при современном состоянии информационного пространства вряд ли можно извлечь значительную выгоду при передаче или получении известных, несекретных сведений. Кроме того, для установления содержания термина ноу-хау необходимость коммерческой ценности информации, его составляющей, требует дополнительного рассмотрения, что и будет сделано в дальнейшем. -------------------------------- <*> Герберт Штумпф. Договор о передаче ноу-хау. М.: Прогресс, 1976. С. 29.

Р. П. Нарышкина приводила другие аргументы в пользу несекретности сведений, составляющих ноу-хау: "...включение признака секретности в определение сущности ноу-хау едва ли можно признать обоснованным. По нашему мнению, секретность можно рассматривать лишь как условие правовой защиты ноу-хау, т. е. как признак, при наличии которого эта разновидность научно-технической информации становится предметом правовой охраны. Секретная информация ни в коей мере не охватывает всей совокупности информации, которая может оказаться необходимой для освоения какого-либо нововведения, в том числе изобретения. А ноу-хау - именно та разновидность информации, без знания которой невозможно реализовать конкретное техническое новшество" <*>. В данном случае автор предлагает считать ноу-хау информацию только технического характера, строя на этом и свое утверждение о необязательной секретности этой информации. Вопрос о том, какого вида информация может составлять ноу-хау, будет рассмотрен чуть ниже, здесь же следует сказать о том, что, по нашему мнению, нельзя ставить секретность информации в зависимость от содержания такой информации, это две абсолютно разные категории. -------------------------------- <*> Нарышкина Р. Л. Указ. соч. С. 117.

Таким образом, можно говорить об отсутствии весомых аргументов в пользу объединения в единое целое секретной и несекретной информации. Кроме этого, правовое регулирование отношений, связанных с получением и распространением таких видов информации, различно. А следовательно, их объединение в рамках одного понятия нелогично и, более того, невозможно. При этом наиболее целесообразным представляется обозначение понятием "ноу-хау" секретной информации, так как для обозначения информации именно такого рода и появился термин "ноу-хау", и в настоящее время данное утверждение соответствует господствующей позиции по рассмотренному вопросу в теории и правовых актах. Кроме того, лишь наделение информации данным свойством может повлечь за собой те выводы, которые будут сделаны далее. Представляется, что, кроме рассмотренного возможного объединения секретной и несекретной информации в рамках одного термина, не существует иных заслуживающих внимания вариантов объединения различных категорий объектов в одну термином "ноу-хау", и их рассмотрение будет являться надуманным. Поэтому обратимся к следующему высказанному предположению, что термином "ноу-хау" можно выделить конкретную группу объектов внутри определенной, обозначенной другим юридическим понятием, группы. Несомненно, анализ данного положения необходимо начать с рассмотрения вопроса, как соотносятся между собой понятия "ноу-хау" и "информация, составляющая коммерческую тайну", так как определения именно этих двух понятий в большинстве случаев их использования пересекаются, а зачастую и совпадают во всех существенных моментах. Для того чтобы провести границу между информацией, составляющей коммерческую тайну, и ноу-хау, необходимо определить критерий, основываясь на котором можно осуществить такое деление. Видится, что возможны три варианта поиска такого критерия, разграничение может проводиться: 1) в зависимости от характера информации, отнесенной к ноу-хау (т. е. "деление по объекту"); 2) в зависимости от лиц, которые могут обладать такой информацией (т. е. "деление по субъекту"); 3) в зависимости от содержания возникающих по поводу такой информации правоотношений, правомочий обладателя информацией. Исходя из положений Федерального закона "О коммерческой тайне" и всем известной ст. 139 Гражданского кодекса, можно выделить следующие признаки информации, составляющей коммерческую тайну. 1. Характер информации, составляющей коммерческую тайну, может быть разнообразным - техническим, технологическим, экономическим, организационным и т. д. 2. Данная информация имеет коммерческую ценность - действительную или потенциальную. 3. Данная информация неизвестна третьим лицам. Причем на законном основании ее могут использовать не только одно, но и несколько лиц, однако их круг очень узок, для остального, неограниченного круга лиц данная информация будет оставаться секретной. 4. К данной информации нет свободного доступа на законном основании. То есть нельзя получить эту информацию путем изучения открытых источников - публикаций, образцов продукции, анализируя деятельности фирмы, и т. д. 5. Обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом меры, предпринимаемые обладателем информации, могут носить абсолютно различный характер - организационный, технический, юридический и т. п. Обратимся теперь к предложенным вариантам отграничения ноу-хау от коммерческой тайны. Для сопоставлении содержания информации, составляющей коммерческую тайну и ноу-хау (т. е. при "делении по объекту"), необходимо проанализировать возможный характер информации, относимой к ноу-хау. Представляется, что эти задачи целесообразно решать параллельно. При определении содержания информации, составляющей ноу-хау, необходимо рассмотреть несколько аспектов. А. Ноу-хау может быть либо информацией любого характера (технической, экономической, организационной и т. д.), либо лишь информацией, относящейся к технической или какой-либо иной отдельной сфере. Б. Ноу-хау либо может носить секретный характер, либо, в отличие от коммерческой тайны, обязательность засекречивания информации может отсутствовать. Однако об этом критерии уже достаточно было сказано выше, и нет необходимости дублировать сделанные выводы. В. Ноу-хау может являться только результатом творческой деятельности, либо это может быть информация, имеющая и иное происхождение. Г. Следует рассмотреть вопрос, должно ли ноу-хау иметь коммерческую ценность. Этот вопрос целесообразно рассмотреть одновременно с анализом возможных субъектов - обладателей ноу-хау. Д. Кроме того, существуют споры по поводу того, относится ли информация, составляющая ноу-хау (а также и коммерческую тайну), к объектам интеллектуальной собственности или нет. Видится, что окончательный ответ на этот вопрос в отношении ноу-хау может быть получен после того, как будет дано четкое определение данного понятия. Рассмотрим сначала первый из обозначенных пунктов. Один из возможных вариантов в данном случае - информация, называемая ноу-хау, является лишь информацией, относящейся к технической сфере. Это могут быть: результаты научно-технической работы, технические решения, методы, способы достижения каких-либо технических результатов, информация о различных технологических процессах и т. д. В пользу данного положения говорит то, что впервые термин ноу-хау был использован для обозначения информации именно такого рода. Кроме того, чаще всего рассматриваемый нами термин употребляется именно в технической сфере. Как уже было отмечено, давая характеристику информации, относящейся к ноу-хау, следует в первую очередь учитывать возможные правовые последствия выделения такой информации. Каковы могут быть последствия выделения в качестве ноу-хау только технической информации? Представляется, что способы охраны такой информации, способы сохранения информации в тайне не имеют никаких специфических черт. Способы распоряжения такой информацией, договоры о ее передаче другим лицам с правовой точки зрения также не могут иметь каких-либо существенных особенностей. Практический результат выделения, видимо, можно в некоторых случаях получить при раскрытии секретной информации, относимой к ноу-хау. Если решение, содержавшееся в тайне, патентоспособно, оно с учетом льготы по новизне может быть запатентовано. В других же возможных случаях, когда решение само по себе непатентоспособно либо когда техническая информация вообще не относится к патентуемым объектам, никакие последствия, отличные от раскрытия другой секретной информации, не наступают. Владелец такой информации может лишь требовать возмещения убытков от лица, раскрывшего эту информацию незаконным образом или недобросовестно использующего такую информацию. Если же третье лицо получило и использует данную информацию на законном основании, никакой компенсации первоначальному владельцу информации законодательством не предусматривается. Таким образом, каких-либо общих последствий при раскрытии технической информации не наступает, их характер будет зависеть в первую очередь от содержания такой информации. Видится, что по причинам, приведенным выше для технической информации, также не имеет практического смысла выделение в качестве ноу-хау только финансовой, только организационной или иной информации. Обратимся теперь к иной проблеме в определении характера информации, относимой к ноу-хау. Должны ли являться сведения, составляющие ноу-хау, результатом творческой деятельности? При рассмотрении этого аспекта ноу-хау имеет смысл воспользоваться тем, что термин "ноу-хау" пока не имеет устоявшегося определения, а это позволяет при его конкретизации опираться на практику использования данного понятия. Проанализировав практику употребления во внутренних и внешних экономических отношениях термина "ноу-хау", можно сделать вывод, что в большинстве случаев он используется в отношении объектов, полученных вследствие творческого труда различных лиц. Даже само понятие "ноу-хау", в дословном переводе "знаю как", ассоциируется с интеллектуальными усилиями, творческой деятельностью. Поэтому предлагается считать ноу-хау информацию, сведения, полученные в результате творческой деятельности человека в любых отраслях деятельности. При этом хотелось бы не согласиться с В. А. Дозорцевым, указывавшим, что в ноу-хау ("секрете промысла" в терминологии автора) "идея должна быть доведена до стадии, допускающей непосредственное использование, одной только "принципиальной" идеи недостаточно для секрета промысла" <*>. В данном положении мы в первую очередь обращаемся к вопросу об оценке содержания ноу-хау. Если правообладатель принял решение о засекречивании определенных сведений, никто, кроме него, не имеет возможности оценить проработанность его решения. Даже при передаче такой информации другому лицу она не фигурирует в тексте предварительного договора и будет предоставлена через приложение к этому договору уже после согласования всех существенных условий и подписания документа. Кто кроме обладателя информации может оценить готовность к практическому использованию передаваемой идеи? Представляется, что у второй стороны договора не во всех случаях может существовать возможность объективной оценки приобретаемой информации. Кроме этого, основывая свои рассуждения на принципе свободы договора, провозглашаемом нашим гражданским законодательством, можно утверждать, что нельзя запретить какому-либо лицу приобрести идею, которая, как он знает, требует дополнительной проработки, однако все же имеет для него существенную ценность. -------------------------------- <*> Дозорцев В. А. Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2003. С. 243.

Возникает вопрос: существуют ли какие-либо объекты, которые не могут быть отнесены к ноу-хау? Как известно, в отношении коммерческой тайны общие категории таких объектов не выделяются. Однако законодательство устанавливает перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (например, сведения, содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности; о численности работников; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций и т. д.). Однако все эти ограничения обусловлены лишь необходимостью доступа к определенным сведениям государственных органов, возможностью осуществления контроля в интересах общества за деятельностью предпринимателей, а не какими-либо иными соображениями. Представляется, что никаких специальных ограничений в отношении содержания сведений, составляющих ноу-хау, существовать не должно. Исключение возможно лишь в случаях, аналогичных ограничениям для коммерческой тайны. Однако по сравнению с коммерческой тайной таких ограничений должно быть намного меньше, так как, проанализировав указанные правовые нормы, можно сделать вывод, что в большинстве случаев сведения, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне, являются не результатом творческой деятельности (каковым, по нашему предположению, должно являться ноу-хау), а информацией, отражающей объективную действительность, связанную с ведением предпринимательской деятельности. В свете вышесказанного можно утверждать, что любая необщедоступная информация, полученная в результате творческой деятельности, может быть отнесена к ноу-хау, даже если она могла бы быть защищена и каким-либо иным институтом интеллектуальной собственности, будь то результат технического творчества, селекции и т. д. Даже такой объект авторского права, как неопубликованное произведение, может стать ноу-хау автора. Например, вряд ли у кого-либо возникнет сомнение, что можно назвать ноу-хау, например, идею, заложенную в сценарий художественного фильма, и сам сценарий, созданный по трудному для экранизации роману писателя N, удачно выстраивающий фильм, полностью передающий атмосферу книги, чего до этого не удавалось сделать ни одному сценаристу. Обратимся теперь к субъектам прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, и ноу-хау и попробуем провести разделение названных понятий по субъектам прав на такую информацию. Положения Федерального закона "О коммерческой тайне" дают основание утверждать, что такими лицами в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, могут являться лишь субъекты предпринимательской деятельности. Теперь следует обратиться к субъектам прав на ноу-хау. Этот аспект напрямую связан с другим - с возможной ценностью для какого-либо лица информации, относящейся к ноу-хау. Что в этой связи можно сказать о ноу-хау? Представляется, что любая категория объектов, выделяемая законодательством, имеет свою ценность. Исходя из анализа теоретических и практических аспектов, связанных с ноу-хау, видимо, следует говорить в первую очередь об экономической ценности объектов, его составляющих. Ноу-хау в большинстве случаев приносит имущественную выгоду его обладателям. Однако помимо материальных выгод созданные каким-либо лицом результаты творческой деятельности могут приносить и приносят моральное удовлетворение. Их обладатель может вовсе не желать получить за счет своих достижений имущественную выгоду, ему может быть достаточно получить признание в качестве автора того или иного результата. Такой правообладатель может оповестить определенный им круг лиц о существовании идеи, а в дальнейшем в наиболее выгодный для себя момент он может раскрыть ее для общества, для какого-либо ограниченного круга лиц и т. д. Например, автор технической идеи, долго сохраняемой им в тайне, может безвозмездно передать сведения о ней лицу, которое, как он считает, сможет достойно ее реализовать и принести тем самым пользу обществу. В другом случае садовод-любитель может получать огромное моральное удовлетворение от того, что за счет придуманного им способа орошения клубники он получает намного больший урожай ягод, чем его сосед, и "ни за какие коврижки" он не раскроет своего секрета, чтобы члены его садового товарищества не сравнялись с ним в урожайности. Все это, во-первых, дает нам основание утверждать, что информация, составляющая ноу-хау, будет иметь какую-либо ценность для ее обладателя, иначе ему нет причин для сохранения такой информации в тайне. Однако при этом такая ценность может иметь не только имущественный, но и неимущественный характер. Во-вторых, мы может говорить, что в отличие от коммерческой тайны субъектом прав на ноу-хау может быть не только предприниматель, но и лицо, не являющееся таковым. Обратимся теперь к содержанию прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, и ноу-хау. Каковы правовые возможности обладателя первого вида информации? К их числу можно отнести: право засекретить определенные сведения (на этом, собственно, и строится весь режим коммерческой тайны). При этом обладатель таких сведений должен принимать меры к охране их конфиденциальности, это могут быть меры технического, юридического, организационного и т. п. характера; право требовать от всех третьих лиц, чтобы они воздержались от получения такой информации незаконными способами (например, с помощью подкупа работников предприятия, кражи чертежей и т. д.); право на использование информации, составляющей коммерческую тайну, в процессе своей деятельности; возможность распорядиться своей информацией. Это может быть сделано путем раскрытия сведений, составлявших коммерческую тайну, путем переуступки информации другим лицам, путем предоставления другим лицам разрешения на использование своих сведений. Представляется, что в содержании прав на ноу-хау не может существовать никаких существенных отличий от содержания прав обладателей коммерческой тайной: любое лицо, обладающее какой-либо свежей и интересной идеей, имеет право сохранять ее в секрете до тех пор, пока в этом есть необходимость. Мало того, в некоторых случаях это единственный способ защитить свои интересы, в том числе имущественные, так как никакими иными правовыми институтами определенные идеи защищены быть не могут. Все доступные меры по сохранению конфиденциальности таких сведений не могут не соответствовать мерам, принимаемым для сохранения коммерческой тайны; право требования от третьих лиц воздержаться от незаконного получения информации также закреплено за обладателем секретных сведений. В случае неправомерного получения секретной информации к нарушителю могут быть предъявлены все требования, предъявляемые в случае нарушения режима коммерческой тайны; никто не может обладателю ноу-хау запретить использовать его сведения в своей деятельности. Однако в некоторых случаях при желании физического лица заняться регулярным получением прибыли с помощью своих знаний ему следует зарегистрироваться в качестве субъекта предпринимательской деятельности, и таким образом его конфиденциальные сведения будут защищаться в режиме коммерческой тайны; не может существовать и каких-либо препятствий к тому, чтобы обладатель ноу-хау распорядился своей информацией по собственному усмотрению. Таким образом, представляется, что не следует говорить о каких-либо принципиальных отличиях в правомочиях обладателей составляющей коммерческую тайну информации и ноу-хау. Для подведения итогов всему вышесказанному, касающемуся разграничения информации, составляющей коммерческую тайну, и ноу-хау, и более наглядного представления рассмотренных положений сведем их в таблицу (см. таблицу).

Информация, составляющая Ноу-хау коммерческую тайну

Характер 1) секретные; 1) секретные; составляющих 2) любого рода - технические, 2) любого рода - технические, сведений экономические, экономические, организационные; организационные; 3) имеющие какую-либо ценность 3) имеющие коммерческую для их обладателя (как ценность имущественную, так и неимущественную); 4) созданные в результате творческой деятельности

Субъекты прав Лица, которые согласно Любые лица действующему законодатель - ству имеют возможность заниматься коммерческой деятельностью

Правомочия Право засекретить сведения; Право засекретить сведения; обладателя право требовать от третьих право требовать от третьих лиц, чтобы они воздержались лиц, чтобы они воздержались от незаконного получения от незаконного получения сведений; право использовать сведений; право использовать информацию; право информацию; право распорядиться распорядиться информацией информацией

Можно сделать вывод, что "коммерческая тайна" и "ноу-хау" - взаимопересекающиеся, но при этом не совпадающие полностью понятия. При этом "вне области пересечения" лежат, с одной стороны, сведения, составляющие коммерческую тайну и являющиеся результатом чисто технической, а не творческой работы, а с другой - сведения, составляющие ноу-хау, права на которые принадлежат не субъектам предпринимательской деятельности. Таким образом, мы не получили предполагавшихся случаев выделения конкретной группы объектов из другой или объединения уже существующих групп объектов в единое целое термином "ноу-хау". Однако в процессе анализа сходств и различий понятий "информация, составляющая коммерческую тайну" и "ноу-хау" нам удалось достаточно четко сформулировать все признаки ноу-хау. Их анализ дает основание утверждать, что дальнейшее проведение поиска возможных случаев выделения понятием "ноу-хау" конкретной группы объектов внутри существующей, обозначенной другим юридическим понятием группы не представляется целесообразным. Таким образом, мы имеем возможность сформулировать определение ноу-хау. Однако перед этим необходимо ответить на вопрос: что же такое ноу-хау - знания, сведения, опыт, информация? Опираясь на словари русского языка, можно утверждать, что знания, сведения, опыт, информация - это взаимообразующие понятия, не стоит выделять какие-либо специфические черты при их использовании. При этом, представляется, что, во-первых, наиболее емким, универсальным, а во-вторых, наиболее удачным с точки зрения юридической техники является понятие "информация", используемое в большом количестве правовых актов (и которое в подавляющем большинстве случаев использовалось и нами). С учетом рассмотренных ранее положений мы можем дать следующее определение ноу-хау: ноу-хау - информация, являющаяся результатом творческой деятельности, имеющая ценность для ее обладателя и сохраняемая им в тайне. Однако уточнение "имеющая ценность для ее обладателя" представляется избыточным. Видится, что причины засекречивания определенной информации в нашем случае не могут повлиять на ее правовой режим и, таким образом, не должны учитываться при конкретизации понятия "ноу-хау". Поэтому хотелось бы сформулировать определение ноу-хау следующим образом: ноу-хау - информация, являющаяся результатом творческой деятельности и сохраняемая в тайне ее обладателем. Исходя из этого определения, ноу-хау можно отнести к объектам интеллектуальной собственности, что является его важной особенностью и может иметь практическое значение для дальнейшего регулирования рассмотренной сферы. Термин "ноу-хау" не является в настоящее время устоявшимся. Поэтому сохраняется вероятность замены этого термина другим, если он окажется более удачным. Как уже было отмечено ранее, к достоинствам термина "ноу-хау" можно отнести его краткость, удобство в употреблении и произношении, данный термин универсален - "ноу-хау" звучит одинаково в различных языках. Однако у этого термина существует и недостаток. "Ноу-хау" - это всего лишь транслитерация английского "know how", понятие используется без перевода, а следовательно, не несет никакой смысловой нагрузки, что понижает степень его понимания, степень раскрытия и конкретизации обозначаемой им категории объектов. Поэтому следует обратить внимание на предлагаемые в литературе, нормативных актах, международных договорах альтернативные термины, которые могли бы полностью вытеснить и заменить в правовых актах и на практике рассматриваемый нами термин "ноу-хау". Иногда данное понятие отождествляется с понятием "торговые секреты", из чего можно сделать вывод, что термин "ноу-хау" может быть использован лишь в торговых отношениях и не может обозначать знания, не предназначенные для передачи другим лицам. Такой подход кажется неверным. Не имеет смысла создавать какие-либо различия в правовой охране прав на информацию, сохраняемую в секрете, которую ее владелец не планирует передавать кому-либо, и на информацию, передаваемую ее владельцем на основе договора другому лицу, которое также обязано сохранять ее в тайне. А как следствие - не имеет смысла разное терминологическое обозначение указанных видов информации. Заменять же термин "ноу-хау" термином "торговые секреты" по тем же причинам кажется некорректным. В. А. Дозорцев в своих работах предлагал называть ноу-хау секретами промысла. Понятие "промысел" в русском языке применяется для обозначения конкретных видов постоянной деятельности. Согласно словарю русского языка это может быть добывание, добыча, охота на кого-нибудь, термин также может применяться в отношении мелкого ремесленного производства либо в отношении промышленного предприятия добывающего типа <*>. Как видно, в большинстве случаев данный термин должен быть применен в отношении регулярной деятельности. Даже если согласиться с В. А. Дозорцевым, что, употребляя термин "секрет промысла", под "промыслом" следует понимать профессиональную деятельность в любой предпринимательской сфере, сведение его только к таким узким понятиям, как "горный промысел" или "народный промысел", ошибочно <**>, этот термин в нашем случае применим быть не может. Согласно нашим выводам в качестве ноу-хау могут охраняться и знания, которые были получены единожды, никаким образом не стали основой для получения какой-либо постоянной прибыли и не были задействованы в предпринимательской сфере. Поэтому следует констатировать, что терминология, предложенная В. А. Дозорцевым, в свете предложенного выше определения понятия "ноу-хау" представляется неудачной. -------------------------------- <*> См., например: Словарь русского языка / Составитель С. И. Ожегов. М., 1953. С. 564. <**> Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 272.

Еще один альтернативный вариант термина "ноу-хау" - "профессиональные секреты" - в русском языке ассоциируется со знаниями, полученными в процессе регулярной деятельности, при осуществлении работы, связанной со своей профессией. Но в свете данного нами определения результаты творческой деятельности человека, которые можно назвать ноу-хау, могут быть получены и при осуществлении деятельности, не характерной для данного лица, во время работы, за которую он брался один раз и больше никогда не возьмется. Термин "секреты производства", отождествляемый законом с "ноу-хау", также не представляется достаточно полно отражающим смысл, который был вложен нами в понятие "ноу-хау". Выше было указано на то, что целесообразно считать ноу-хау информацию, сведения, знания в любой отрасли человеческой деятельности. В русском же языке понятие "производство" ассоциируется в первую очередь с созданием каких-либо материальных объектов в процессе регулярной деятельности (хотя в некоторых случаях данное слово и используется в других значениях). Поэтому в нашем случае термин "секреты производства" может пониматься неправильно и вводить в заблуждение, что абсолютно недопустимо. В сравнении с ним нейтральное "ноу-хау" представляется более уместным. Отсюда можно сделать вывод, что термин "ноу-хау" является наиболее удачным для обозначения рассмотренной категории объектов.

Название документа