Право выбора без предела?

ПРАВО ВЫБОРА БЕЗ ПРЕДЕЛА?

А. ПЬЯНКОВА

Анастасия Пьянкова, юрист, г. Пермь.

С 1 марта 2013 года действия в обход закона с противоправной целью отнесены ГК РФ к одной из форм злоупотребления правом. Вместе с тем согласно положениям ГК РФ стороны имеют право выбора модели заключаемого договора. В связи с этим интересен вопрос о пределах права выбора сторонами модели договора при наличии императивных норм в рамках договора, поименованного в ГК РФ.

Прямые запреты

В ряде норм гражданского права содержатся прямые запреты на использование тех или иных договорных моделей либо прямое предписание использовать определенные договорные модели для определенных случаев. Однако это скорее исключение, чем правило. Наиболее яркий пример - договоры в сфере привлечения денежных средств граждан для инвестирования в строительство жилья. В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" привлечение денежных средств граждан допускается в трех формах: на основании договора участия в долевом строительстве; путем выпуска жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах либо жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов. Такой подход с политико-правовой точки зрения представляется вполне обоснованным в связи с необходимостью повышенной защиты граждан и особой остротой жилищной проблемы в России, в том числе проблемы обманутых дольщиков. Так, только в Пермском крае 27 проблемных объектов и более 2000 обманутых дольщиков. Именно поэтому даже в отсутствие такой нормы любой иной договор о привлечении денежных средств граждан в строительство следовало бы толковать как обход закона с противоправной целью. Между тем аналогичные ограничения в отношении юридических лиц, безусловно, являются чрезмерными. В связи с этим спорной представляется позиция ВАС РФ, в соответствии с которой инвестиционные договоры фактически сведены им к договорам купли-продажи, простого товарищества или подряда <1>. -------------------------------- <1> Пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 9.

В качестве примера ограничения типов договорных моделей можно также привести договор найма жилого помещения. Исторически данный договор выкристаллизовался из договора аренды в связи с необходимостью особой защиты нанимателей по таким договорам. Фактически единственным признаком, отличающим договор найма жилого помещения от договора аренды, является его объект. Правовое регулирование данных договоров отличается определенной спецификой. В частности, ограничены основания для одностороннего отказа от договора по инициативе наймодателя (ст. 619 и п. 2 ст. 687 ГК РФ). Поэтому, как бы ни назывался договор, заключаемый с гражданином, сутью которого является возмездная передача жилого помещения во временное владение и пользование, он будет регулироваться нормами главы 35 ГК РФ. Это следует из ст. 671 ГК РФ. Таким образом, ограничения на применение договорных моделей возможны только при наличии весомых политико-правовых оснований. Если предмет договора полностью подпадает под определение договора, содержащееся в соответствующей норме ГК РФ, посвященной договорам определенного вида, правовое регулирование отношений сторон, вытекающих из данного договора, должно подчиняться этим специальным нормам. Если же договор не подпадает в полной мере ни под одно из определений поименованных договоров, такой договор должен считаться непоименованным либо смешанным договором, если только в действиях сторон не усматривается действий в обход закона с противоправной целью (ст. 10 ГК РФ).

Презумпция диспозитивности?

Рассматриваемый вопрос неразрывно связан с такой малоизученной в нашей доктрине проблемой, как проблема императивности норм договорного права. Универсальным тестом на диспозитивность, как мы знаем с университетской скамьи, являются волшебные фразы "если договором не предусмотрено иное", "если иное не предусмотрено соглашением сторон" и т. п. Но мало кто задумывался: а верно ли это? Следуя этому правилу, М. Брагинский и В. Витрянский подсчитали, что в ГК РФ содержится всего около 200 диспозитивных норм и более 1800 императивных <2>. Полагаем, такая статистика ни в коей мере не соответствует идее свободы рыночного обмена. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 2000.

Идея о закреплении презумпции диспозитивности в тексте ГК РФ в ходе работы над ним была отвергнута в связи со страхом перед злоупотреблениями <3>. К сожалению, данный вопрос не попал и в поле зрения разработчиков нового ГК РФ. -------------------------------- <3> Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996.

По мнению А. Карапетова, "наличие любой императивной нормы в теле законодательства о договорах и обязательствах должно быть подкреплено какими-то убедительными политико-правовыми аргументами" <4>. С этим нельзя не согласиться. Фактически суды, как было показано, уже сегодня толкуют нормы права, определяя их императивную или диспозитивную природу так, как считают нужным. -------------------------------- <4> Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

А. Карапетов справедливо замечает, что на законодательном уровне невозможно раз и навсегда четко определить, какой норме следует быть императивной, а какой - диспозитивной. В связи с этим без судебного толкования в данном случае не обойтись. При этом следует закрепить в ГК РФ презумпцию диспозитивности норм договорного права. Мотивируя ограничение свободы договора в конкретном случае, суд должен будет такое ограничение аргументировать <5>. -------------------------------- <5> Там же.

Политико-правовыми аргументами, оправдывающими ограничение свободы договора, полагаем, могут быть: 1. Защита слабой стороны договора. К этой группе ограничений относится, безусловно, все законодательство о защите прав потребителей, а также нормы о защите нанимателя по договору найма жилого помещения, изготовителя сельскохозяйственной продукции по договору контрактации и т. д. Думаем, что при существенном неравенстве переговорных возможностей в любых договорных отношениях суду следует более жестко относиться к договорным условиям, признавая их ничтожными при наличии доказательств того, что они вносят существенный дисбаланс в права и обязанности сторон и слабая сторона не имела реальной возможности повлиять на содержание договора. 2. Защита интересов третьих лиц. Действует общее правило, согласно которому договор не может устанавливать какие-либо обременения для третьих лиц. Так, согласно ст. 613 ГК РФ передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. 3. Общие начала гражданского законодательства. Так, запрет безвозмездных отношений между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ) и ничтожность условия об устранении кого-либо из товарищей по договору простого товарищества от участия в распределении прибылей/убытков (ст. ст. 1046, 1048 ГК РФ) связаны с гражданско-правовым принципом эквивалентности. 4. Традиционно выделяют такой критерий, как публичный интерес. Представляется, что в рамках собственно гражданско-правовых договорных отношений он встречается крайне редко и в целом сводится к трем вышеуказанным. Разумеется, никогда нельзя забывать об оборотной стороне судейского усмотрения. Но считаем, что при наличии четких законодательных критериев такой подход приведет к гораздо большей правовой определенности, чем мы имеем сейчас в отсутствие устоявшегося подхода к диспозитивности норм договорного права.

Модель реальная и консенсуальная

Свобода договора традиционно считается одним из краеугольных камней гражданского права. Так, профессор И. Покровский указывал: "Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права... Уничтожение этого принципа обозначало бы паралич гражданской жизни, обречение его на неподвижность" <6>. -------------------------------- <6> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.

Между тем право не сразу пришло к возможности заключения непоименованных договоров. В римском праве они не имели судебной защиты. Современная правоприменительная практика, как показывает анализ, нередко скептически относится к договорам, не предусмотренным ГК РФ. В юридической литературе нашла отражение практически единодушная позиция, согласно которой, если в ГК РФ соответствующий тип договора закреплен в качестве реального, невозможно заключить такой договор по модели консенсуального договора, и наоборот. Такого мнения придерживаются, в частности, М. Брагинский, В. Витрянский, В. Ровный, Б. Хаскельберг, С. Хохлов и др. <7>. -------------------------------- <7> Обзор точек зрения см.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007.

Считаем более правильной позицию Ю. Тарасенко, который говорит, что, исходя из принципа свободы договора, лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель. В этом случае перед нами будет непоименованный в ГК РФ договор, к которому возможно применение норм о договоре аналогичного вида в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) <8>. -------------------------------- <8> Там же.

В судебной практике встречаются различные позиции по данному вопросу. Так, по одному из дел суд посчитал, что, несмотря на то что договор купли-продажи был сформулирован сторонами в качестве реального, факт исполнения обязательств по нему не влияет на его заключенность (Постановление ФАС СКО от 03.10.2006 N Ф08-4849/06). Следовательно, по мнению суда, если договор купли-продажи сформулирован законодателем как консенсуальный, стороны не могут изменить модель договора своим соглашением. В другом деле апелляционный суд, напротив, отклонил довод кассатора о ничтожности договора, сформированного по модели реального, а не консенсуального договора, поскольку законодатель не исключает возможности заключения консенсуального договора аренды в момент передачи вещи (Постановление ФАС СКО от 09.06.2010 по делу N А53-25026/2009). Аналогичным образом суд, истолковав норму п. 2 ст. 886 ГК РФ, сделал вывод о том, что она не носит императивного характера и допускает заключение как консенсуальных, так и реальных договоров профессионального хранения (Постановление ФАС ВСО от 08.08.2006 N А19-46225/05-54-Ф02-3988/06-С2). Между тем в данной норме не содержится оговорка "если договором не предусмотрено иное". Значит, суд сделал вывод о диспозитивном характере нормы, исходя из каких-то других соображений. Согласно п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны имеют право выбора модели заключаемого договора. Но обратите внимание, что некоторые участники гражданского оборота осуществляют этот выбор с целью обойти закон, что недопустимо.

Название документа