Орган местного самоуправления - заказчик установил в конкурсной документации требование об обеспечении исполнения контракта. Вправе ли предприниматель - победитель конкурса представить в качестве исполнения данного требования договор поручительства, подписанный со стороны участника ЭЦП?

Ответ: Учитывая позицию ФАС России, предприниматель - победитель конкурса должен представить в качестве исполнения требования обеспечения контракта договор поручительства, подписанный собственноручной, а не электронно-цифровой подписью. Следовательно, представить договор поручительства, подписанный со стороны участника ЭЦП, предприниматель в данном случае не вправе.

Обоснование: В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

На основании ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно.

Частью 4.1 указанной статьи установлены требования к поручителю в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства.

В соответствии со ст. 361 Гражданского кодекса РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Из п. 1 ст. 160 ГК РФ следует, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В Письме ФАС России "Разъяснение позиции по вопросу возможности подписания договора поручительства электронно-цифровой подписью со стороны участника размещения заказа вместо собственноручной подписи" указано, что в соответствии с ч. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами. Положениями ст. 153 ГК РФ установлено, что любой договор, в том числе договор поручительства, является актом волеизъявления сторон. Согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после представления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется. Учитывая изложенное, договор поручительства должен быть подписан со стороны участника размещения заказа собственноручной, а не электронно-цифровой подписью.

Таким образом, учитывая позицию ФАС России, предприниматель - победитель конкурса должен представить в качестве исполнения требования обеспечения контракта договор поручительства, подписанный собственноручной, а не электронно-цифровой подписью.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

22.02.2012