Экстраординарные сделки акционерных обществ с ценными бумагами

(Долинская В. В.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2006, N 7) Текст документа

ЭКСТРАОРДИНАРНЫЕ СДЕЛКИ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ С ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ

В. В. ДОЛИНСКАЯ

Владимира Владимировна Долинская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии.

В Гражданском кодексе упоминается деление на деятельность юридических лиц, предусмотренную учредительными документами, и на любые виды деятельности, не запрещенные законом (ст. 49). Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ <1> (далее - Закон) ввел понятие обычной хозяйственной деятельности (далее - ОХД) и говорит о сделках, выходящих за ее пределы (ст. 78, п. 5 ст. 83). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с последующ. изм. и доп.).

Дискуссию о понятии ОХД и, следовательно, о порядке применения источников правового регулирования сделок, выходящих за ее пределы <2>, мы разрешаем для себя следующим образом. В результате сравнительно-правового анализа общегражданского, акционерного законодательства, законов об иных организационно-правовых формах юридических лиц и анализа арбитражной практики предлагается ОХД юридических лиц, в том числе акционерных обществ рассматривать как систематическую деятельность, включающую в себя не противоречащие закону сделки в сфере, указанной в учредительных документах <3>; а сделки, не относящиеся к ОХД, то есть выходящие за ее пределы, квалифицировать как экстраординарные. Последние отличаются специальным субъектным составом, специальными предметом и процедурой заключения и исполнения, специальными последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т. д. -------------------------------- <2> Противоположные позиции см.: 1) Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2002 г. N КГ-А40/6201-02; Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 г. N КГ-А40/208-02, там же; П. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 9 декабря 1999 г. N 90/14 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 2 и т. д.; 2) п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" от 18 ноября 2003 г. N 19 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1; п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" от 13 марта 2001 г. N 62 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7; Пояснительная записка к "Обзору практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 23 марта 2000 г. N 3 // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. N 2; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 августа 2001 г. N 7538/00; Постановление ФАС Московского округа от 27 августа 2001 г. N КГ-А40/4435-01 и т. д. <3> См.: Долинская В. В. Акционерное право: Учебник. Отв. ред. А. Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 209.

На уровне законов отсутствуют единые критерии и система экстраординарных сделок. Некоторые подзаконные акты <4> в отношении сделок, выходящих за пределы ОХД и заключаемых на рынке ценных бумаг (далее - РЦБ), оперируют термином "нестандартные сделки", делая акцент на их количественных характеристиках (объект, цена). -------------------------------- <4> Приказ ФСФР от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 19 января 2005 г.

В гл. 6 Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ 28 ноября 2001 г. (протокол N 49) и рекомендованного к применению распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р <5> (далее - Кодекс), используется термин "существенные корпоративные действия", понимаемый как совершаемые акционерным обществом действия, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров. Таким образом, делается акцент на значительном влиянии (реальное или потенциальное) на структурное и финансовое состояние общества и соответственно на положение акционеров. -------------------------------- <5> Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 2002. N 4.

Помимо иных юридически значимых действий (например, реорганизация) Кодекс прямо говорит о: крупных сделках и иных, имеющих существенное значение для общества и совершаемых в порядке, установленном для крупных сделок; приобретении 30 и более процентов размещенных акций общества (поглощение); сделках, в заключении которых имеется заинтересованность. Закон прямо или косвенно выделяет такие экстраординарные сделки, как: крупные, где происходит изменение экономических отношений собственности в акционерном обществе, оформляющихся в правовом значении как приобретение/отчуждение имущества, в том числе акций общества и, опосредованно, как изменение количества голосов у конкретных владельцев акций <6>; -------------------------------- <6> См.: Долинская В. В. Крупные сделки акционерных обществ // Настольный аудитор бухгалтера. 1997. N 12; Ломакин Д. Б. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. N 3; Ломидзе О., Ломидзе Э. Крупные сделки хозяйственных обществ: Проблемы правового регулирования // Хозяйство и право. 2003. N 1.

сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (пересекаются с понятием "сделки с участием аффилированных лиц"), где происходит формирование контрольных пакетов акций подчас со злоупотреблениями и потенциальным ущемлением прав акционеров, обладающих незначительным количеством акций <7>; -------------------------------- <7> См.: Долинская В. В. Сделки с участием аффилированных лиц // Рынок ценных бумаг. 1997. N 20; Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Российская юстиция. 2003. N 4.

приобретение и выкуп акций - несмотря на кажущуюся связь с обычным для акционерных обществ оборотом акций. Это связано либо с возможностью изменения уставного капитала, либо с возможностью изменения правового статуса самого общества; в определенных случаях приобретенные или выкупленные акции находятся в резерве акционерного общества, сохраняют свою ценность и предназначены для дальнейшего размещения, но их действие приостанавливается: они не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Ни первое, ни второе не может рассматриваться как ОХД общества <8>. -------------------------------- <8> См.: Долинская В. В. Приобретение и выкуп акционерным обществом размещенных акций // Закон. 1997. N 6. С. 83 - 86; Киперман Г. Приобретение и выкуп собственных акций // Финансовая газета (региональный выпуск). 2001. N 8, 9.

По аналогии с зарубежным законодательством и правом этот список можно расширить, например за счет сделок с использованием инсайдерской информации <9>, а также сделок с акциями при их выпуске и размещении, внешнеэкономических сделок с ценными бумагами <10>, эмиссии акций и замещения активов должника при несостоятельности (банкротстве) <11>. В законодательстве о других организационно-правовых формах юридических лиц (ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ (п. п. 3 - 7 ст. 38), ФЗ "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (ст. 27), ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (ст. ст. 45 - 46), ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ (ст. ст. 22 - 23) чаще всего упоминаются крупные сделки и сделки, в заключении которых имеется заинтересованность. В ряде случаев порядок совершения экстраординарных сделок получает расширительное применение <12>. -------------------------------- <9> Директива Совета ЕС об инсайдерских сделках и манипулировании рынком от 28 января 2003 г. В России в настоящее время в п. 7.1 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков" (Вестник Банка России. 2004. N 11, 53) содержится понятие "инсайдер", но отсутствует легальное определение "инсайдерской информации". В ФЗ "О рынке ценных бумаг" содержится понятие "служебная информация" (ст. 31). Разработан проект ФЗ "Об инсайдерской информации". <10> См.: Долинская В. В. Акционерное право. Гл. 5. Р. II. Выпуск и размещение акций может осуществлять исключительно акционерное общество, но, во-первых, такие сделки можно рассматривать как сделки по приобретению имущества (инвесторы передают обществу в оплату акций денежные средства или иное имущество), во-вторых, для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещенных путем подписки, в регистрирующий орган дополнительно помимо иных документов представляются копии протоколов (выписок из протоколов) собраний (заседаний) уполномоченного органа эмитента, подтверждающих одобрение договоров по приобретению ценных бумаг, заключенных в ходе их размещения, что соответствует процедуре крупных сделок (п. 6.5.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФП РФ от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 18 (с последующ. изм. и доп.). <11> См., например: Долинская В. В. Новый этап развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Закон. 2003. N 8. <12> См. п. 1 ст. 78 ФЗ; ККП; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62; пункт 40 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 3). См. также п. 31 Обзора отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными (Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 125 - 126); Шапкина Г. С. Новое в российском акционерном законодательстве (Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 48); п. 22 Устава РАО "ЕЭС" (http//www. raoees. ru).

Все экстраординарные сделки можно классифицировать по различным основаниям: 1) по субъектам, принимающим соответствующее решение, - сделки, совершаемые по решению общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; 2) по предмету сделки - им могут быть акции данного общества или иные активы; 3) по субъектам-участникам - сделки с акционерами или другими лицами, связанными с обществом какими-либо отношениями, и сделки с третьими лицами; 4) по отрасли законодательства - сделки, совершаемые при банкротстве, при приватизации, при внешнеэкономической деятельности и т. д. Сделки могут пересекаться как внутри этих групп, так и по другим основаниям. Законодательная оценка таких случаев неоднозначна. Так, особый порядок одобрения крупной сделки не применяется, если в сделке одновременно присутствует элемент заинтересованности. В данном случае достаточно самого факта заинтересованности для особого порядка одобрения этой сделки (п. 5 ст. 79 Закона). ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривает такой возможности. Пункт 8 ст. 83 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах" предлагает прямо противоположное решение: если сделка является одновременно крупной и с участием заинтересованных лиц, то применяются нормы о крупных сделках. Глава XI.1 Закона объединила механизмы крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, - возможно, сегодня это оптимальный вариант. Закон явно разграничивает сделки, предметом которых выступают ценные бумаги (например, приобретение и выкуп обществом размещенных ранее акций) или иное имущество; в том числе крупные сделки (в узком смысле слова - ст. 78, с акциями - гл. XI.1). Позиция законодателя уязвима с точки зрения формальной логики, так как акции входят в понятие "имущество". В то же время различаются содержание и форма, имущественный и организационный (управленческий) аспекты жизнедеятельности акционерных обществ: сделки, связанные с фактическим распоряжением имуществом, владение которым тождественно экономической власти в обществе и обусловливает юридическую власть; и сделки, связанные с распределением голосующих акций, опосредующих юридическую власть в обществе. Новая редакция ст. 78 Закона и включение в него гл. XI.1, казалось бы, унифицировали понятие "крупная сделка", сохранив ее определение через количественную характеристику активов и исключив количественную характеристику акций. Но соотношение более 30% размещенных обыкновенных акций с 25 и более процентами балансовой стоимости активов общества создает на практике определенные трудности. Кроме того, различается объем сделок с акциями, выпущенными обществом, - количество приобретаемых размещенных акций. Помимо гл. XI.1 Закона (1) п. п. 1, 6, 7 ст. 84.2 - более 30%, но не более 50% акций ОАО, более 50%, но не более 75% акций, более 75%, но не более 95% акций и 2) ст. ст. 84.7, 84.8 - более 95% акций ОАО) действуют: а) ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" - необходимо получить предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение 20 и более процентов акций общества; б) ст. 11 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности" - требуется предварительное согласие Банка России на приобретение и (или) получение в доверительное управление более 20% акций (долей) кредитной организации в результате одной или нескольких сделок одним юридическим или физическим лицом либо группой юридических и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением, либо группой юридических лиц, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу. Во избежание искусственных коллизий в праве следует установить единые критерии крупных сделок для всех юридических лиц. Следующая проблема, связанная с понятийным аппаратом и объектом сделок, - характеристика приобретаемых ценных бумаг. Наиболее ярко она проявляется в гл. XI.1 Закона. Само ее название - "Приобретение более 30 процентов акций открытого общества" - свидетельствует о признании единой правовой природы за обыкновенными и привилегированными акциями. При поглощении используют в основном право голоса, которым акция наделяет своего владельца. Голосующей является как обыкновенная, так и привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу - право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование (ч. 2 п. 1 ст. 49 Закона). Закон устанавливает следующие случаи реализации владельцами привилегированных акций права голоса. 1. Решение наиболее значимых для правового статуса акционерного общества вопросов (о реорганизации и ликвидации общества) - всегда для всех акционеров - владельцев привилегированных акций (ч. 1 п. 4 ст. 32). 2. Умаление законных интересов акционеров - владельцев привилегированных акций: а) при решении на общем собрании акционеров вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций этого типа, включая случаи определения или увеличения размера дивиденда и (или) определения или увеличения ликвидационной стоимости, выплачиваемых по привилегированным акциям предыдущей очереди, а также предоставления акционерам - владельцам привилегированных акций иного типа преимуществ в очередности выплаты дивиденда и (или) ликвидационной стоимости акций - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа (ч. 2 п. 4 ст. 32); б) по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров, если не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа, - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе акционерного общества, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин принято такое решение, до момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере (п. 5 ст. 32 Закона). Кроме того, законодатель, долгое время признававший в качестве привилегий по акциям только дополнительные права имущественного характера, наконец признал в качестве привилегий по акциям, заимствовав опыт зарубежных стран, и дополнительные права в сфере управления (ст. 84.10 Закона говорит о привилегированных акциях, предоставляющих более чем один голос). Таким образом, включение в гл. XI.1 Закона наряду с обыкновенными привилегированных акций как объекта сделок разумно и обоснованно. В то же время вызывает сомнения целесообразность ограничения в гл. XI.1 привилегированных акций, предоставляющих право голоса, только п. 5 ст. 32: сужен как круг акций - привилегированные акции, размер дивиденда по которым определен в уставе, и кумулятивные привилегированные акции, - так и перечень оснований приобретения владельцами привилегированных акций права голоса - ущемление имущественных интересов при получении дивидендов. Не учитываются ни другие привилегированные акции (ч. 1 п. 2 ст. 32), ни ущемление (реальное или потенциальное) других корпоративных интересов, связанных с существованием самого общества, определением в его уставе прав по привилегированным акциям (п. 4 ст. 33 Закона). Все группы сделок по гл. XI.1 Закона в качестве объекта задействуют не только голосующие акции с вышеуказанными ограничениями, но и конвертируемые в них иные эмиссионные ценные бумаги. Представляется, что это отражает такую особенность развития современного рынка фондовых капиталов, как сокращение доли акций в общей совокупности ценных бумаг акционерного общества в пользу облигаций, которые не дают их владельцам права голоса на общем собрании. Поэтому роль акций в привлечении дополнительных средств падает, зато возрастает их значение как рынков контроля за компаниями. В то же время потенциальная роль облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, для уставного капитала, для распределения контроля, для судьбы общества подчеркнута новеллой Закона: решение совета директоров о размещении облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается единогласно всеми его членами без учета голосов выбывших членов (п. 2 ст. 33). Ряд проблем создает требование оценивать предмет сделки. Так, выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (п. 3 ст. 75 Закона). Цена приобретения обществом акций определяется в соответствии со ст. 77 Закона (ч. 2 п. 4 ст. 72), используемой в большинстве сделок, в которых имеется заинтересованность (ст. 77, п. 7 ст. 83). В отличие от независимого оценщика члены совета директоров не обладают ни специальным образованием, ни определенным стажем работы по профилю, ни лицензией на оценочную деятельность <13>. В Законе отсутствуют как методики оценки <14>, так и обязанность членов совета директоров обращаться к ним. Следовательно, не приходится рассчитывать на объективность и единообразие при оценке. Договор между оценщиком и заказчиком регулируется как общегражданским законодательством, устанавливающим в том числе ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, так и специальным, ужесточающим соответствующие нормы (принцип оспоримости оценки имущества закреплен в ст. 13 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). В ст. 16.1 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" провозглашается ответственность оценщика в соответствии с гражданским законодательством независимо от вины в случае признания указанной в отчете итоговой величины рыночной или иной стоимости объекта оценки недостоверной, а также в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения оценщиком обязанностей, установленных законом <15>. Решение же совета директоров об определении стоимости имущества (включая стоимость акций), принятое на основании ст. 77 Закона, как разъяснил Президиум ВАС РФ, может быть оспорено в судебном порядке, если советом было допущено нарушение требований, предусмотренных законом <16>. То есть действует только формальный критерий. -------------------------------- <13> ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. См. также Постановление Министерства труда и социального развития РФ "Об утверждении квалификационной характеристики по должности "оценщик (эксперт по оценке имущества)" от 27 ноября 1996 г. N 11; Постановление Министерства труда и социального развития РФ "Об утверждении квалификационной характеристики "оценщик интеллектуальной собственности" от 24 декабря 1998 г. N 52. <14> Ранее такая попытка предпринималась. См. п. 17 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 // СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82 (утратил силу). <15> Открытыми остаются вопросы: кем должна признаваться эта недостоверность - федеральным органом исполнительной власти по РЦБ или судом? В течение какого времени с момента оценки можно привлечь оценщика к ответственности? <16> Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 6.

Итоговая величина рыночной стоимости объекта оценки, указанная в отчете независимого оценщика, признается достоверной и рекомендуемой для совершения сделки с объектом оценки. Одновременно не могут существовать две разные оценки рыночной стоимости одного и того же имущества, признаваемые равно достоверными. При поглощениях помимо предлагаемой цены приобретаемых ценных бумаг или порядка ее определения в обязательном предложении указываются обоснование, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены требованиям п. 4 ст. 84.2 Закона. Так, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на РЦБ за 6 месяцев, предшествующих дате предварительного направления обязательного предложения в соответствующий федеральный орган исполнительной власти в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 84.9 (сейчас это ФСФР). Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на РЦБ, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов, где указанные ценные бумаги обращаются 6 и более месяцев. В предложении (как добровольном, так и обязательном), касающемся приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на РЦБ, должна содержаться сделанная ФСФР отметка о дате представления ему предварительного уведомления, предусмотренного ст. 84.9 Закона. В случае если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на РЦБ или обращаются там менее чем 6 месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги). То есть при сохранении общего значения ст. 77 Закона нейтрализованы все недостатки системы оценки советом директоров (и учредителями) и применены рекомендации Кодекса о привлечении независимого оценщика. Копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг прилагается к обязательному предложению. В Законе четко не определен орган управления, который принимает решение о совершении экстраординарных сделок с ценными бумагами. Например, формулировка "приобретение обществом размещенных акций..." присутствует при характеристике компетенции и общего собрания акционеров (пп. 17 п. 1 ст. 48), и совета директоров (пп. 8 ч. 2 п. 1 ст. 65). Анализ гл. IX и особенно ч. 1 п. 1, ч. 1 п. 2 ст. 72, п. п. 1 и 2 ст. 75, п. п. 2 и 5 ст. 76 Закона позволяет выявить следующую схему: решение о приобретении размещенных обществом акций в целях сокращения их количества и уменьшения уставного капитала принимает общее собрание акционеров; решение о приобретении размещенных обществом акций в иных целях принимает либо общее собрание, либо совет директоров; решение о выкупе размещенных обществом акций презюмируется принятым общим собранием, а последующие действия совершают совет директоров и исполнительный орган. В остальных случаях Закон, как правило, умалчивает об органе, принимающем решение о совершении экстраординарной сделки, и чаще говорит об органе, одобряющем такую сделку: совет директоров, общее собрание акционеров. Следовательно, решение о совершении экстраординарной сделки принимает нижестоящий орган. Чаще всего им оказывается директор, генеральный директор акционерного общества. Пункт 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 Закона исключают процедуру одобрения экстраординарной сделки для обществ, состоящих из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа. Однако конфликт интересов может возникнуть между обществом (единственным акционером, исполнительным органом) и советом директоров. Практика демонстрирует случаи избрания совета в компаниях одного лица, где учредителем является крупная организация. На совет директоров при совершении экстраординарных сделок возлагаются функции как управления, так и контроля. Таким образом, п. 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 Закона следует либо исключить, либо дополнить словами "и функции совета директоров (наблюдательного совета) или в которых совет директоров (наблюдательный совет) не создан". Неоднозначна позиция законодателя, правоприменителей и ученых в вопросе о моменте одобрения экстраординарной сделки. В литературе чаще всего высказываются за допустимость последующего одобрения сделки, если обществу не был причинен экономический ущерб <17>. Суды же принимают прямо противоположные решения <18>. -------------------------------- <17> Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" с изменениями и дополнениями. Под ред. Г. С. Шапкиной. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2002. С. 333. <18> "За" последующее одобрение см.: Постановление Президиума ФАС Московского округа от 23 марта 2000 г. N 3 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах". Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. N 2; "против" - п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

Приоритет, на наш взгляд, должен признаваться за нормой п. 2 ст. 183 ГК, допускающей последующее одобрение сделки <19>. Целесообразно закрепить в Законе возможность последующего одобрения экстраординарных сделок уполномоченными органами акционерного общества не позднее их следующего заседания и исключить иные, противоречащие этому нормы. -------------------------------- <19> См. также: п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 7; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57.

При необходимости к процедуре совершения экстраординарной сделки привлекаются государственные органы. Их участие может выражаться в получении уведомления, в согласовании или в даче разрешения. Продемонстрируем это на примере внешнеэкономических сделок с ценными бумагами. Ценные бумаги, выпущенные эмитентами, зарегистрированными в России, допускаются к обращению за ее пределами по решению ФСФР. Ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, допускаются к обращению или первичному размещению на рынке ценных бумаг РФ после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в ФСФР (ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). На размещение акций за пределами РФ необходимо получить разрешение ФСФР. Оно выдается: 1) если осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг российского эмитента; 2) если ценные бумаги российского эмитента включены в котировальный список хотя бы одного организатора торговли на РЦБ; 3) если количество ценных бумаг российского эмитента, размещение или обращение которых предполагается за пределами РФ, не превышает норматив, установленный правовыми актами ФСФР; 4) если договор, на основании которого осуществляется размещение в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении акций российских эмитентов, предусматривает, что право голоса по указанным акциям осуществляется в соответствии с указаниями владельцев упомянутых ценных бумаг иностранных эмитентов; 5) если соблюдены иные требования, установленные федеральными законами. Разрешение на размещение и (или) на обращение ценных бумаг российских эмитентов за пределами РФ выдается ФСФР на основании заявления, к которому прилагаются документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований закона, по перечню, определяемому ФСФР. Оно может быть выдано одновременно с государственной регистрацией выпуска таких ценных бумаг. Письмо ФКЦБ РФ "О направлении уведомления о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных российскими эмитентами" от 29 мая 2003 г. N 03-ИК-04/7571 конкретизирует ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг", устанавливающую уведомительный порядок совершения сделок по приобретению иностранными владельцами ценных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в РФ, и российскими владельцами ценных бумаг, выпущенных иностранными эмитентами. Если законодательством или иными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, стороны обязаны уведомить ФСФР и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами. При приобретении акций общества, в котором в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами РФ ограничена доля участия иностранных лиц в уставном капитале, стороны по сделке направляют в ФСФР уведомление о совершенной сделке в срок не позднее 5 дней с даты внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя - иностранного владельца. Например, при купле-продаже акций общества единой системы газоснабжения, региональных систем газоснабжения и собственников газораспределительных систем доля акций иностранных граждан или организаций не должна превышать 20% общего количества обыкновенных акций данных структур. В отношении РАО "ЕЭС России" это ограничение составляет 25% всех видов акций. При приватизации нефтяных компаний доля продаваемых иностранным инвесторам акций не должна превышать 15%. Сторонами по сделке, обязанными к уведомлению, являются лицо, отчуждающее акции российского эмитента (продавца), и иностранный владелец, приобретающий акции российского эмитента (покупатель). Уведомление от имени иностранного владельца может быть сделано по его поручению брокером, действующим на основании договора с иностранным владельцем. Если брокер действует на основании договора комиссии, уведомление должно быть сделано брокером. Кредитная организация должна получить от ЦБ РФ разрешение на отчуждение своих акций нерезидентам, а он имеет право ограничивать операции банков с иностранными инвесторами. В заключение стоит отметить, что даже краткий обзор законодательства об экстраординарных сделках с ценными бумагами свидетельствует о необходимости его унификации.

Название документа