Сдача недвижимого имущества в аренду как незаконное предпринимательство

СДАЧА НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В АРЕНДУ КАК НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО

М. Н. ПОПОВ, А. Ф. ПЬЯНКОВА

Попов Михаил Николаевич, адвокат коллегии адвокатов "Бизнес и право" Адвокатской палаты Пермского края.

Пьянкова Анастасия Федоровна, ассистент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета, кандидат юридических наук.

В представленной статье проанализированы проблемные вопросы легальной дефиниции понятия предпринимательской деятельности, признаки предпринимательской деятельности соотнесены с деятельностью по сдаче имущества в аренду. По мнению авторов - М. Н. Попова и А. Ф. Пьянковой, недостатки данного легального определения влияют на правильность уголовно-правовой квалификации действий лиц, сдающих имущество в аренду, по статье 171 УК РФ. Дополнительно аргументирована необходимость декриминализации предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, экономическая деятельность, договор аренды, незаконное предпринимательство.

Сдача имущества в аренду как вид предпринимательской деятельности

Легальное определение понятия предпринимательской деятельности дано в абзаце 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ: предпринимательская деятельность есть самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке <1>. -------------------------------- <1> Российская газета. 1994. N 238, 239; 1996. N 23, 24, 25, 27.

Л. В. Щенникова, анализируя данную дефиницию, указывает: по существу, ни один из выделенных в ней признаков не может быть принят как сущностный. Она обоснованно отмечает: под это понятие подпадает практически любая экономическая деятельность, от занятия которой граждане получают любой, даже незначительный, доход. В качестве наглядного примера такой деятельности она указывает репетиторство, платные лекции преподавателя вуза, написание репортажей пенсионером-журналистом и т. д. В то же время закон напрямую исключает из предпринимательской деятельность нотариусов, адвокатов, арбитражных управляющих, которые в отличие от вышеуказанных граждан получают значительный доход <2>. -------------------------------- <2> Щенникова Л. В. Предпринимательская деятельность как гражданско-правовая категория // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М.: Статут, 2005. С. 76.

Договор аренды, как следует из статьи 606 ГК РФ, представляет собой договор, в силу которого арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Рассмотрим последовательно все признаки предпринимательской деятельности, выводимые из ее легального определения, с позиции того, насколько сдача имущества в аренду может ими характеризоваться. Направленность на получение прибыли. Данный признак, на первый взгляд, не вызывает возражений, в том числе применительно к договору аренды, который, исходя из его легального определения, является строго возмездным договором; отсутствие в договоре аренды условия о встречном предоставлении за передачу вещи делает его договором безвозмездного пользования (ссуды). Если же направленность договора иная, перед нами может быть иной договор, например договор хранения. Однако, по справедливому замечанию М. Моисеева, после принятия Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <3>, где предпринимательская деятельность была определена как инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, этот признак породил определенные трудности: оказалось, даже для однократного возмездного распоряжения имуществом необходима государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя <4>. В связи с этим данный признак был дополнен признаком систематичности. -------------------------------- <3> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418. <4> Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 73.

Действительно, многие виды экономической деятельности так или иначе направлены на получение дохода: на него рассчитывает и вкладчик банка, и участник хозяйственного общества, причем размеры дохода от этих вложений могут быть значительными. Однако данный признак сам по себе не делает экономическую деятельность предпринимательской. Значит, признак получения прибыли не является сущностным в рассматриваемом определении, и тем более размер полученного дохода не может разграничивать предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Следует заметить также, что в век постиндустриального общества и формирования концепции социально ориентированного бизнеса не совсем правильно рассматривать получение прибыли как единственную, основную и исключительную цель предпринимательства. Предприниматель создает новые рабочие места, и всякая его деятельность должна иметь положительный социально-экономический эффект. С этим признаком связана еще одна проблема: не совсем ясно, в каком значении в статье 2 ГК РФ употребляется понятие "прибыль". Под прибылью в статье 247 Налогового кодекса РФ понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов <5>. В то же время, исходя из НК РФ, прибыль может получать лишь юридическое лицо (гл. 25 "Налог на прибыль организаций"); физическое же лицо может получать лишь доход, который в статье 41 определяется как экономическая выгода в денежной или натуральной форме. Поэтому применение данного признака предпринимательской деятельности к физическим лицам в строгом смысле невозможно. По-видимому, законодатель использовал понятие "прибыль" в статье 2 ГК РФ в более широком смысле, фактически распространяя его на физических лиц. -------------------------------- <5> Российская газета. 1998. N 148, 149.

Систематичность. Дополнение понятия предпринимательской деятельности данным признаком было направлено на то, чтобы отсечь разовые приносящие доход экономические транзакции. Однако само понятие систематичности не является устоявшимся, понимается в разных отраслях права по-разному. Так, систематическим в Уголовном кодексе РФ считается предоставление более двух раз помещений для потребления наркотических средств (ст. 232) <6>; осуществление монополистической деятельности считается систематическим, если оно выявлено более двух раз в течение трех лет (п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <7>). Поэтому его применение, как будет показано ниже, также порождает споры. -------------------------------- <6> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954. <7> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Риск. Анализируя признак рискового характера предпринимательской деятельности, С. Э. Жилинский указывает: риск необязательно присутствует в деятельности каждого предпринимателя <8>. В то же время фактически любая человеческая деятельность имеет элементы риска. Известно, что риск получения травм при занятии домашними делами значительно превышает риск производственного травматизма <9>. Поэтому следует различать предпринимательский и непредпринимательский риск. -------------------------------- <8> Жилинский С. Э. Предпринимательское право. М.: Норма-Инфра-М, 2000. С. 50. <9> Так, уровень бытового травматизма в 2008 - 2009 гг. колеблется в разных регионах от 48,1 до 80,6% общего числа травм // URL: http://vestnik. mednet. ru/content/view/234/30/ (дата обращения: 05.11.2013).

Федеральная налоговая служба разъяснила, что предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным <10>. Прежде всего риск рассматривается как вероятность неполучения ожидаемой прибыли (не случайно целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли). -------------------------------- <10> Письмо ФНС России от 8 февраля 2013 г. N ЕД-3-3/412@ // СПС "КонсультантПлюс".

Применительно к договору аренды арендодатель, безусловно, несет риск невыплаты арендатором арендной платы. Однако, не получив должное, арендодатель вправе обратиться в суд, и такой иск при наличии подписанного договора и доказательств передачи имущества будет практически бесспорным. Не затрагивая проблемы исполнения решений судов, отметим: такого рода риск, защищаемый иском, как представляется, не должен приниматься во внимание в контексте предпринимательского риска (иначе абсолютно любая человеческая деятельность, в том числе работа по трудовому договору, будет считаться деятельностью, имеющей рисковый характер). Предпринимательским, вероятно, следует считать риск непопулярности предлагаемых товаров, услуг, не только неполучения возможной прибыли, но и утраты вложенных в организацию бизнеса ресурсов. На наш взгляд, сдача имущества в аренду, как правило, не характеризуется признаком предпринимательского риска: арендатор рискует лишь не получить причитающееся. Изложенное становится особенно наглядным, если вспомнить, что многие виды экономической деятельности, не относящиеся к предпринимательским, гораздо более рискованные. Так, Конституционный Суд РФ, в очередной раз отмечая, что деятельность акционеров не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности, указал: и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет <11>. Действительно, участники хозяйственных обществ несут риск в пределах внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ), т. е. не только риск неполучения ожидаемого дохода, но и риск потерять вложенное. Поэтому акционер, вложивший в приобретение акций значительные денежные средства, в случае банкротства общества рискует не только не получить доход, на который он рассчитывал, но и лишиться вложенных денег. Бесспорно, такой риск гораздо выше риска арендодателя, рискующего только не получить арендную плату. -------------------------------- <11> Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 2. С. 37.

Самостоятельность. Как и рисковый характер, признак инициативности, самостоятельности присущ практически всякому виду деятельности человека. В пункте 1 ст. 2 ГК РФ прямо указано: гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на имущественной самостоятельности их участников. Между тем гражданское законодательство регулирует отнюдь не только предпринимательскую деятельность. Поэтому, полагаем, данный признак не может рассматриваться ни как сущностный, ни вообще как позволяющий разграничить предпринимательские и непредпринимательские виды деятельности. Деятельность есть "система постоянно и целенаправленно осуществляемых действий" <12>. В легальном определении предпринимательской деятельности, как указал М. Моисеев, "сделана неудачная попытка охватить в одном предложении всю гамму возможных источников получения прибыли" <13>: пользование имуществом, продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг. -------------------------------- <12> Курбатов А. Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 94. <13> Моисеев М. Указ. соч. С. 74.

С одной стороны, перечень изначально неполный, так как не охватывает все возможные виды предпринимательства (они в современном мире отличаются большим многообразием); с другой стороны, они изложены недостаточно определенно. В законодательстве многих зарубежных стран четко указаны виды экономической деятельности, осуществление которых требует государственной регистрации. Так, в Торговом уложении Германии понятие торгового промысла раскрывается через перечень следующих сделок: - приобретение и дальнейшее отчуждение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг независимо от того, отчуждаются далее товары без изменения или после обработки либо переработки; - принятие на себя обработки или переработки товаров для других, если промысел не ведется ремесленным способом; - принятие на себя страхования за премию; - операции банкиров и денежных менял; - принятие на себя перевозки грузов или пассажиров по морю, сделки фрахтовщиков или учреждений, предназначенных для перевозки пассажиров по суше или по внутренним водам, а также сделки предприятий, занимающихся буксирным судоходством; - сделки комиссионеров, экспедиторов или содержателей складов; - сделки торговых представителей или торговых маклеров; - издательские, а также прочие сделки по торговле книгами или предметами искусства; сделки, связанные с типографией, если промысел не ведется ремесленным способом <14>. -------------------------------- <14> Торговое уложение Германии / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 7, 8.

Лицо, занимающееся одним из перечисленных видов деятельности, обязано приобрести статус коммерсанта - зарегистрироваться в торговом регистре. Выделяются также коммерсанты по необходимости, коммерсанты в силу регистрации и коммерсанты по желанию <15>. -------------------------------- <15> Там же. С. 7 - 8.

В Хозяйственном кодексе Украины также содержится перечень деятельности, относящейся к хозяйственно-коммерческой. В статье 263 предусмотрено, что она может осуществляться субъектами хозяйствования в следующих формах: - материально-техническое снабжение и сбыт; - энергоснабжение; - заготовка; - оптовая торговля; - розничная торговля и общественное питание; - продажа и передача в аренду средств производства; - коммерческое посредничество в осуществлении торговой деятельности и другая вспомогательная деятельность по обеспечению реализации товаров (услуг) в сфере обращения <16>. -------------------------------- <16> Офiцiйний вiсник . 2003. N 11. Стор. 303. Ст. 462.

Еще Г. Ф. Шершеневич, положительно оценивая опыт Германского торгового уложения, пытался построить систему торговых сделок: - в обращении товаров: покупка с целью продажи; - в обращении фондов: банковские и биржевые операции; - в обращении труда: обработка, подряд, антреприза, поставка, агентура; - содействие посредничеству: перевозка, комиссия, поклажа, страхование <17>. -------------------------------- <17> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 47.

Л. В. Щенникова также полагает, что такой перечень необходим и он должен составлять объективный признак предпринимательской деятельности <18>. -------------------------------- <18> Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 83.

Вообще экстенсивное определение (определение через перечисление), к которому довольно часто прибегает законодатель, не является в собственном смысле определением понятия, так как само по себе не отражает его сущностные признаки. Однако в данном случае, чтобы на практике избежать неопределенности в вопросе о том, в каких именно случаях требуется государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, использование такого определения оправданно. Если бы в законодательстве такой перечень имелся, вопрос о квалификации аренды как предпринимательской деятельности на практике был бы решен. В то же время необходимо обратить внимание на следующее. Как указано выше, одним из возможных источников получения прибыли от предпринимательской деятельности закон называет пользование имуществом. Понятие пользования закреплено в законодательстве как один из компонентов так называемой триады правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение (п. 1 ст. 209 ГК РФ). В литературе общепризнанным является понимание правомочия пользования как извлечение полезных свойств вещи <19>. Передача арендатору правомочия пользования вещью - частный случай реализации предусмотренного в пункте 2 ст. 209 права передавать третьим лицам, оставаясь собственником, права пользования имуществом. При передаче собственником иному лицу права пользования имуществом по договору аренды сам собственник временно утрачивает указанное право - его осуществляет арендатор. Таким образом, передавая имущество в аренду, его собственник осуществляет правомочие не пользования, а распоряжения. -------------------------------- <19> Ахметьянова З. А. Вещное право: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 91.

Получается, сдача имущества в аренду в строгом смысле не может рассматриваться как пользование имуществом. Вполне возможно, что в статье 2 ГК РФ законодатель, употребляя термин "пользование имуществом", закладывал в него иное содержание, отличное от имеющегося в статье 209 Кодекса и общепринятого в доктрине. Это также порождает правовую неопределенность при отнесении того или иного вида экономической деятельности к предпринимательской. Государственная регистрация. Как справедливо замечают почти все авторы, данный признак характеризует субъекта, но не саму деятельность. Он является формальным, а не сущностным <20>: лицо подлежит регистрации в силу того, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность, но не наоборот. Тем более что в силу пункта 4 ст. 23 ГК РФ к сделкам, совершенным гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без соответствующей государственной регистрации, могут быть применены правила о соответствующих обязательствах. -------------------------------- <20> Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 78; Курбатов А. Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе. С. 95.

Что касается аренды имущества, закон предъявляет требование об обязательной государственной регистрации лишь к арендодателю по договору бытового проката (ст. 626 ГК РФ). Иногда этот аргумент используется для доказательства того, что для сдачи всякого имущества в аренду требуется государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя <21>. -------------------------------- <21> Яни П. С. Сдача имущества внаем как незаконное предпринимательство // Законность. 2009. N 6. С. 11 - 14.

Думается, в этом рассуждении заложена логическая ошибка: из этого следует, скорее, обратное. Если законодатель предусмотрел обязательность государственной регистрации в качестве ИП именно для данного вида договора аренды, то из этого можно сделать вывод: для иных видов договора аренды данное правило неприменимо. Исходя из принципа дозволительной направленности гражданско-правового регулирования, все, что прямо не запрещено законом, разрешено. По мнению Л. В. Щенниковой, субъективный признак предпринимательства должен заключаться не в государственной регистрации, а в наличии у лица профессиональных знаний и осуществлении такой деятельности в качестве профессии <22>. Такое положение находит отражение в законодательстве многих зарубежных стран. Так, согласно статье 1 Французского торгового кодекса (далее - ФТК) коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии <23>. В Единообразном торговом кодексе США (далее - ЕТК США) коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом (ст. 2-104) <24>. -------------------------------- <22> Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 84. <23> Цит. по: Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В. Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 71, 72. <24> Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 58.

Налоговая служба выделила ряд признаков, свидетельствующих об осуществлении гражданином предпринимательской деятельности, в частности: - изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; - хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; - взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок; - устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами <25>. -------------------------------- <25> Письмо ФНС России от 8 февраля 2013 г. N ЕД-3-3/412@ // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, существенным критерием отграничения предпринимательской от иной экономической деятельности должно служить использование труда других лиц, объединение ресурсов для получения экономического результата. Исходя из этого, на наш взгляд, передача имущества в аренду может рассматриваться как предпринимательская деятельность, если лицо, например, скупает недвижимость, следит за рынком цен, имеет штат сотрудников, осуществляющих рекламу, поиск клиентов, бухгалтерский учет операций, юридическое сопровождение и т. п. В этом случае налицо и систематичность, и профессионализм, и рисковый характер. Сдача имущества в аренду, не обладающая этими признаками, должна рассматриваться как иная экономическая деятельность. В странах бывшего СССР данная позиция фактически нашла законодательное отражение. Так, Постановлением Кабинета Министров Украины от 15 марта 2006 г. N 297 обязанность по регистрации в качестве субъектов предпринимательской деятельности возлагается только на физических лиц, сдающих внаем так называемые коллективные средства временного размещения (в которых предусмотрены 30 и более мест для проживания). В Налоговом кодексе Республики Беларусь прямо указано: сдача имущества внаем не требует государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя <26>. -------------------------------- <26> Цит. по: Чуряев А. Сдал квартиру - стал бизнесменом? // ЭЖ-Юрист. 2013. N 14. С. 10.

Уголовно-правовая квалификация действий лица по сдаче в аренду имущества в отсутствие статуса индивидуального предпринимателя <27>

Объективная сторона состава преступления. Статьей 171 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. В соответствии с частью 1 данной статьи (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии <28> в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. -------------------------------- <28> В данной статье рассматриваются только проблемные аспекты привлечения лица к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности в отсутствие государственной регистрации.

Диспозиция статьи 171 УК РФ является бланкетной, т. е. условия уголовной ответственности за незаконное предпринимательство содержатся в нормах не только уголовного, но и гражданского и административного права. Гражданское право определяет правовое положение участников гражданского оборота, регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, дает определение предпринимательской деятельности, а в нормах административного права установлен порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей. Возникает вопрос: в каком значении необходимо использовать понятия, используемые в бланкетной уголовно-правовой норме, на практике? Как указывает И. В. Шишко, "автономное уголовно-правовое толкование признаков "ценные бумаги", "сделка", "проспект эмиссии", "товарный знак", "лицензия" и многих других (в этот ряд можно смело ставить и понятие предпринимательской деятельности. - М. П., А. П.)... немыслимо в силу обусловленности уголовно-правовых норм регулятивными" <29>. Данный подход, на наш взгляд, правильный. Непосредственно в уголовном законодательстве не закреплено положение о том, что понятия иной отраслевой принадлежности должны толковаться в том значении, какое им придается в соответствующей отрасли права, однако оно нашло отражение в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. Так, в пункте 1 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23 Суд указал: при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности. -------------------------------- <29> Шишко И. В. Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2004. С. 214.

В пункте 1 ст. 11 НК РФ установлено: институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. По-видимому, такая норма должна быть закреплена и в УК РФ. Таким образом, толкуя норму статьи 171 УК РФ, необходимо исходить из легальной дефиниции понятия "предпринимательская деятельность", данной в абзаце 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Однако, как было указано выше, легальная дефиниция предпринимательской деятельности имеет существенные недостатки, поэтому все заложенные в ней неопределенности и подводные камни с необходимостью "всплывают" при квалификации действий лица по статье 171 УК РФ. Опираясь на эту дефиницию, нетрудно обосновать привлечение к уголовной ответственности физического лица, не имеющего статуса ИП, за занятие многими видами экономической деятельности, приносящей регулярный доход, которые по существу нельзя отнести к предпринимательской. По-видимому, Пленум Верховного Суда РФ, почувствовав эти недостатки легального определения предпринимательской деятельности, в пункте 2 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23 дал разъяснение, в котором попытался сузить сферу применения статье 171 УК РФ. В этом разъяснении введены два дополнительных признака, при наличии которых деятельность по сдаче имущества в аренду не признается предпринимательской и не влечет уголовную ответственность по статье 171 УК РФ: - приобретение имущества для личных нужд (или по договору дарения, наследования); - временный характер сдачи имущества в аренду <30>. -------------------------------- <30> Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" (в ред. от 23 декабря 2010 г.) // Российская газета. 2004. N 271.

По смыслу Постановления оба признака должны быть в совокупности. Полагаем, и данное разъяснение не только не решает все вопросы, связанные с применением статьи 171 УК РФ, но, более того, порождает новые вопросы. Так, из этого разъяснения неясно, что понимать под временным характером сдачи имущества в аренду, учитывая, что аренда - всегда передача имущества во временное пользование; как оно соотносится с используемым законодателем в статье 2 ГК РФ понятием "систематическое получение прибыли"; исходя из него неясно, будет ли рассматриваться как предпринимательская деятельность сдача законным представителям в аренду нежилого помещения, полученного по наследству малолетним или несовершеннолетним, вплоть до достижения указанными лицами совершеннолетия. Руководствуясь данным разъяснением, нетрудно обосновать привлечение к уголовной ответственности любого пенсионера, получающего небольшую пенсию и систематически на протяжении ряда лет сдающего комнату в двух - или трехкомнатной квартире студенту для того, чтобы хоть как-то улучшить свое материальное положение и зачастую скрасить одиночество. Между тем изложенное выше разъяснение применяется самим же Верховным Судом РФ расширительно, в противоречие с его буквальным смыслом. Например, Ю. Ю. Сенчук была привлечена к административной ответственности по статье 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации) <31> за сдачу квартиры внаем посуточно и по часам в период с 1 марта по 11 мая 2011 г. Суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. Однако Верховный Суд РФ отменил судебные акты о привлечении к ответственности со ссылкой на пункт 2 Постановления N 23, а также на разъяснения МНС России, согласно которым сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью <32>. -------------------------------- <31> В рассматриваемом случае не имеет принципиального значения факт, что речь идет об административной ответственности. <32> Постановление Верховного Суда РФ от 10 января 2012 г. N 51-АД11-7 // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, если исходить из буквального смысла разъяснения пункта 2 Постановления N 23, нижестоящие суды имели основания для привлечения Ю. Ю. Сенчук к административной ответственности. Несмотря на непродолжительный характер сдача жилого помещения внаем осуществлялась посуточно и по часам, что образует систематичность деятельности и получение Ю. Ю. Сенчук регулярного дохода, тем более что ее намерение сдавать квартиру внаем не ограничивалось указанными временными рамками. Еще более показателен другой пример. В отношении гражданина было возбуждено уголовное дело по статье 171 УК РФ в связи с получением им дохода в крупном размере на основании одного-единственного договора займа. Суд сделал вывод: заключенный гражданином "один договор займа представляет собой однократное действие, регулярность выплат процентов за пользование денежными средствами является лишь порядком исполнения обязательств, а не совокупностью систематических действий, направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц" <33>. -------------------------------- <33> Цит. по: Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2. С. 27.

Если экстраполировать данные выводы на договор аренды, можно заключить, что передача одной вещи в аренду, пускай на длительный срок, не образует предпринимательскую деятельность (т. е. регулярное получение арендных платежей не образует систематичность) и, соответственно, лицо, ее осуществляющее, не может быть привлечено к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Между тем данный подход не основан на действующем уголовном законодательстве. Объектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, является нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности <34>. Введение данной статьи в УК РФ преследовало цель недопущения перехода экономической деятельности в теневой сектор. Несомненно, сдача имущества в аренду (или передача денег взаем) на несколько лет по одному договору во многих случаях представляет существенно большую угрозу отношениям, охраняемым статье 171 УК РФ, чем сдача имущества внаем (или передача денег взаем) на короткий срок несколько раз в течение одного года. Доход, полученный арендодателем или заимодавцем в первом случае, будет в десятки раз превышать доход, полученный во втором случае. -------------------------------- <34> Наумов А. В. Практика применения УК РФ: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 400.

Таким образом, бланкетная диспозиция статьи 171 УК РФ явно не отвечает требованиям принципа правовой определенности. Существующие проблемы квалификации действий лица по сдаче имущества в аренду во многом обусловлены недостатками легального определения понятия предпринимательской деятельности. Ввиду его правовой неопределенности всякое привлечение лица к публичной ответственности за нарушение правовых норм, не отвечающих требованиям правовой определенности, является нарушением гарантированных Конституцией РФ прав и свобод. Субъективная сторона состава преступления. Не меньше, а может быть, даже больше вопросов возникает при установлении на практике в действиях лица, привлекаемого к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, субъективной стороны указанного преступления. Преступление, предусмотренное статьей 171 УК РФ, имеет формально-материальный состав: когда в результате незаконной предпринимательской деятельности причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, налицо материальный состав незаконного предпринимательства, так как крупный ущерб является общественно-опасным последствием этого преступления. В случаях же, когда такое последствие не наступает, но лицо получает крупный доход (а равно доход в особо крупном размере), состав указанного преступления принято считать формальным <35>, поскольку получение дохода является элементом самого действия, и его нельзя считать общественно-опасным последствием. -------------------------------- <35> Уголовное право России: Части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М.: ТК Велби; Проспект, 2005. С. 411 (автор главы - Б. В. Яцеленко); Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. М.: Норма, 2008. С. 323 (автор главы - Т. Ю. Погосян).

Незаконное предпринимательство может быть совершено лишь с умышленной формой вины. В случаях, когда состав преступления сформулирован как материальный, данное преступление может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом, а когда незаконное предпринимательство сопряжено с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере, оно может быть совершено только с прямым умыслом. Привлечение лица к уголовной ответственности предполагает, что лицо осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (при прямом умысле) либо относилось к ним безразлично (при косвенном умысле) (п. п. 2, 3 ст. 25 УК РФ). При формальном составе лицо осознает опасность своих действий и желает их совершить. Из легального определения понятия преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ) следует, что наряду с общественной опасностью, которую принято считать материальным признаком, в это определение включается и противоправность, называемую формальным признаком. Однако осознание противоправности своих действий согласно легальному определению вины (ст. ст. 25, 26 УК РФ) не входит в содержание субъективной стороны состава преступления. Тем не менее, по мнению многих ученых, без осознания противоправности действий уголовная ответственность не должна наступать <36>. -------------------------------- <36> Обзор точек зрения по данному вопросу приведен И. В. Шишко. См.: Шишко И. В. Указ. соч. С. 273 - 291.

Такая позиция разделяется не всеми. Но практически по единодушному мнению ученых, когда общественная опасность преступления связана с тем, что лицо нарушает какое-либо правило, запрет, осознание общественной опасности этим лицом своего действия (бездействия) при умышленной форме вины должно включать понимание им совершения запрещенного деяния (т. е. противоправности). Например, как считает профессор Б. В. Волженкин <37>, "суть экономических преступлений заключается в том, что они нарушают порядок деятельности, закрепленный в регулятивных законах. Поэтому сознание общественной опасности совершаемого в таких случаях деяния невозможно без осознания факта нарушения соответствующего закона, правила, обязанности, а отсюда можно сделать вывод: сознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности" <38>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В. М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2005 (издание 5-е, дополненное и исправленное). ------------------------------------------------------------------ <37> Комментарий к УК РФ / Под ред. В. М. Лебедева. 5-е изд. М.: Юрайт, 2006. С. 76. <38> Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2007. С. 105.

Точно так же профессор А. В. Наумов указывает, что "в ряде статей законодатель конструирует состав преступления как нарушение соответствующих законодательных или иных нормативных актов, в связи с чем ответственность за умышленное совершение таких преступлений связывается с тем, было ли лицо знакомо с соответствующими нормативными актами, которые нарушило. В этих случаях интеллектуальный элемент умысла охватывает не только сознание общественной опасности совершения деяния, но и сознание их противоправности" <39>. -------------------------------- <39> Наумов А. В. Указ. соч. С. 62.

Считаем обоснованной позицию ученых, утверждающих, что в субъективную сторону многих преступлений, в том числе предусмотренных главой 22 УК РФ, следует включать осознание лицом не только общественной опасности, но и противоправности своих действий. Тем более следует учитывать, что противоправность является закрепленным в законе признаком преступления. Против данной позиции не может быть выдвинуто известное с римского права положение "ignorantia legis neminem excusat" (незнание закона никого не извиняет). Эта формула, как правильно указывает В. В. Лунеев, не закреплена в законе, и ее требование не может быть абсолютным при строгом соблюдении законодательно определенного принципа вины <40>. В противном случае налицо будет объективное вменение. -------------------------------- <40> Комментарий к Уголовному кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М.: Юристъ, 1996. С. 88.

Подтверждением правильности позиции ученых, считающих осознание лицом противоправности своих действий одним из условий ответственности за умышленное преступление, связанное с нарушением правил, запретов, являются нормы об административной ответственности. Часть 1 ст. 14.1 КоАП РФ, как уже указывалось, предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица. Согласно этой правовой норме состав названного правонарушения является формальным и может быть совершен только с умышленной формой вины. В соответствии с частью 1 ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо осознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало их наступления или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Следовательно, осознание противоправного характера своего действия (бездействия) прямо включено в легальное определение умышленной формы вины в совершении административного правонарушения. С учетом данного положения, а также презумпции невиновности (ст. 1.5 КоАП РФ) при недоказанности осознания лицом противоправности своих действий (бездействия) оно не может быть привлечено к административной ответственности. Административная ответственность, как и уголовная, является публичной и построена на тех же принципах. Поскольку при привлечении к уголовной ответственности происходит более существенное ограничение прав граждан по сравнению с административной ответственностью, должны быть установлены более строгие правила привлечения к такой ответственности. Поэтому, если в содержание умысла лица, привлекаемого к административной ответственности по статье 14.1 КоАП РФ, включается осознание противоправного характера действия, то тем более осознание противоправности своих действий должно включаться в содержание вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности по статье 171 УК РФ. Таким образом, для привлечения лица к ответственности по статье 171 УК РФ оно должно знать содержание закона, определяющего понятие предпринимательской деятельности, условия ее осуществления; критерии, по которым ее можно отличить от иной экономической деятельности, для занятия которой не требуется регистрация в качестве индивидуального предпринимателя; порядок государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; условия наступления ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность. Для этого необходимо быть не просто юристом, а специалистом в области предпринимательского права, либо, не являясь таковым, получить консультацию такого специалиста. Однако закон не предусматривает в качестве условия осуществления какой-либо экономической деятельности получение предварительных консультаций юристов. На практике зачастую не учитываются проанализированные сложности квалификации действий лица по статье 171 УК РФ, связанные как с недостатками легального определения предпринимательской деятельности, так и с осознанием противоправности своих действий лицом, привлекаемым к уголовной ответственности. Так, по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 11 декабря 2012 г. А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, и ему назначено наказание в виде двух лет лишения свободы (условно) без штрафа. А. осужден за то, что на протяжении ряда лет сдавал в аренду принадлежащие ему на праве собственности два объекта коммерческой недвижимости. Суд признал сдачу в аренду коммерческой недвижимости предпринимательской деятельностью, требующей для ее занятия государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Суд согласился с доводами обвинения о том, что А. действовал умышленно, осознавал общественную опасность своих действий. Об умысле, по мнению суда, свидетельствует обстоятельство, что А. приобретал коммерческую недвижимость для последующей сдачи ее в аренду. Суд не принял во внимание доводы защиты, что сдача имущества в аренду не являлась для А. профессиональной деятельностью (он занимался другой оплачиваемой работой), что он, не будучи профессиональным юристом, не осознавал ни общественную опасность, ни противоправность своих действий по сдаче имущества в аренду, так как до начала деятельности получил консультации юристов, которые разъяснили ему, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью и не требует государственной регистрации в качестве ИП. Суд также не согласился с доводами защиты, что налоговые органы неоднократно издавали письма, в которых подтверждали, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью и А., руководствуясь указанными письмами, не осознавал противоправность своих действий. Таким образом, суд вообще проигнорировал доводы защиты о том, что обвинение не доказало осознание А. противоправности своих действий <41>. -------------------------------- <41> Приговор Ленинского районного суда г. Перми от 11 декабря 2012 г. по делу N 1-5/2012 // Архив Ленинского районного суда г. Перми.

Говоря о значении разъяснений МНС России, следует учитывать следующее: согласно пункту 6.3 Положения о Федеральной налоговой службе указанная Служба имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к ее сфере деятельности <42>. В соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти в пределах его компетенции, исключает вину лица в совершении налогового правонарушения. -------------------------------- <42> Положение о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.

Выше уже говорилось о соотношении уголовной и административной ответственности. Налоговая ответственность также является видом публичной ответственности и, если при применении налоговой ответственности исключается вина лица, действующего в соответствии с разъяснениями налоговых органов, то тем более должна исключаться его уголовная ответственность. Принимая решение по делу А., суд проигнорировал данные положения. Изложенные обстоятельства дела А. подтверждают необходимость включения в определение умышленной формы вины осознания лицом противоправности своих действий <43>. -------------------------------- <43> Шишко И. В. Указ. соч. С. 285.

Отмечая недостатки легального определения понятия "предпринимательская деятельность" и связанные с ними сложности применения статьи 171 УК РФ, а также соглашаясь с учеными, считающими необходимым включение в формулу вины осознание лицом противоправности своих действий, считаем, что изначально законодатель допустил ошибку, установив уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Мы полностью согласны с позицией ученых, которые доказывают необходимость декриминализации указанной деятельности <44>. Полагаем, введение в УК РФ статьи 171 об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство явилось следствием не только непродуманной правовой политики, но и инерции старого правового мышления, сформировавшегося при социализме при господстве его идеологических догм и стереотипов мышления, согласно которым любая частная инициатива индивида в экономических отношениях, приносящая ему доход, должна пресекаться на корню. На сегодняшний день, перефразируя К. Маркса <45>, можно сказать: статья 171 УК РФ является "родимым пятном" социалистического общества в современном правопорядке. Сдача имущества в аренду лицом, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, не является общественно опасным действием. Закрепление в законе противоправности указанных действий тормозит развитие экономики страны, нарушает основные права и свободы человека, установленные в Конституции РФ. -------------------------------- <44> Наумов А. В. Указ. соч. С. 401, 402; Яковлев А. М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. 1999. N 11. С. 38 - 43. <45> Маркс К. Критика готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 19. М., 1961. С. 18.

В отличие от УК РФ в зарубежных правопорядках аналогичная ответственность практически отсутствует: большинство уголовно-правовых норм, связанных с неправомерным осуществлением предпринимательской или профессиональной деятельности, относится к проступкам <46>. Во Франции предусмотрено право прокурора или любого заинтересованного лица потребовать регистрации физического лица в торговом реестре (ст. 58 ФТК). Полагаем, нормы административного характера в большей степени соответствуют общественной вредности рассматриваемого деяния. -------------------------------- <46> Плотников С. А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 11, 12.

Право, являясь существеннейшей частью надстройки и инструментом государственной политики, только тогда будет способствовать развитию экономических отношений и человека - главного элемента производительных сил, когда оно правильно отражает потребности и учитывает закономерности их развития, что в свое время правильно отметил Ф. Энгельс <47>. -------------------------------- <47> Как писал Ф. Энгельс в письме к К. Шмидту, "обратное действие государственной власти на экономическое развитие может быть троякого рода. Она может действовать в том же направлении - тогда развитие идет быстрее; она может действовать против экономического развития - тогда в настоящее время у каждого крупного народа она терпит крах через известный промежуток времени; или она может ставить экономическому развитию в определенных направлениях преграды и толкать его в других направлениях". См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М.: Изд-во политической литературы, 1965. Т. 37. С. 417.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод: действующее законодательство, регулирующее вопросы предпринимательской деятельности, имеет существенные недостатки и противоречия и не отвечает требованиям правовой определенности, а легальное, доктринальное и судебное толкование вопросов о необходимости регистрации физического лица, сдающего имущество в аренду, неоднозначно и противоречиво. Исходя из действующего законодательства, как видится, привлечение лица к уголовной ответственности по статье 171 УК РФ возможно лишь в случае, когда будет доказано, что оно осознавало противоправность своих действий. De lege ferendae считаем, что осуществление предпринимательской деятельности в отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя должно быть декриминализировано.

Библиография

1. Ахметьянова З. А. Вещное право: Учебник. М.: Статут, 2011. 2. Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2. 3. Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2007. 4. Жилинский С. Э. Предпринимательское право. М.: Норма-Инфра-М, 2000. 5. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М.: Юристъ, 1996. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В. М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2005 (издание 5-е, дополненное и исправленное). ------------------------------------------------------------------ 6. Комментарий к УК РФ / Под ред. В. М. Лебедева. 5-е изд. М.: Юрайт, 2006. 7. Курбатов А. Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. 8. Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М.: Изд-во политической литературы, 1965. Т. 19, 37. 9. Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. N 3. 10. Наумов А. В. Практика применения УК РФ: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М.: Волтерс Клувер, 2005. 11. Плотников С. А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. 12. Тюнин В. И. Ответственность за незаконное предпринимательство при сдаче в аренду помещений // Уголовный процесс. 2011. N 9. 13. Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. М.: Норма, 2008. 14. Уголовное право России: Части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М.: ТК Велби; Проспект, 2005. 15. Чуряев А. Сдал квартиру - стал бизнесменом? // ЭЖ-Юрист. 2013. N 14. 16. Шаляев С. Н. О регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче имущества в аренду // Налоговый вестник. 2008. N 10. 17. Шишко И. В. Экономические правонарушения: вопросы юридической оценки и ответственности. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2004. 18. Щенникова Л. В. Предпринимательская деятельность как гражданско-правовая категория // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М.: Статут, 2005. 19. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. 20. Яковлев А. М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. 1999. N 11. 21. Яни П. С. Сдача недвижимости внаем как незаконное предпринимательство // Законность. 2009. N 6.

Название документа