Заверения и гарантии по кредитным сделкам

(Буркова А.)

("Банковское право", 2006, N 3)

Текст документа

ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ ПО КРЕДИТНЫМ СДЕЛКАМ

А. БУРКОВА

Буркова А., кандидат юридических наук, научный сотрудник, Институт государства и права.

Заверения, гарантии и обязательства являются обычным элементом всех договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).

Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, которые являются существенными для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.

Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций. Одной из целей заверений и гарантий является косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор вставляет в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору соответствующую информацию о своей деятельности. Другой функцией заверений и гарантий является то, что они служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что, если гарантии или заверения не являются достоверными, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. В-третьих, недостоверность заверений и гарантий может влечь за собой возникновение случая неисполнения обязательства, если в договоре будет прямо предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий является недостоверным.

При этом необходимо отметить, что заверения и гарантии могут защищать права кредитора, только если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии не являются достоверными, эти положения, скорее всего, не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.

В настоящей статье мы хотели бы остановиться на тех фактах, которые банк может потребовать от заемщика: момент, на который предоставляются такие гарантии и заверения, а также причины, по которым банк требует такое выполнение.

Существование юридического лица. Банк обычно требует подтверждение, что заемщик является должным образом созданным и действующим в соответствии с законодательством Российской Федерации или любого иного государства.

Данный пункт очень важен для кредитора, так как, если должник, например, действует в противоречии с российским законодательством, на него могут быть наложены санкции, которые повлияют на его способность выполнять его обязательства по кредитному договору.

Правоспособность. Заемщик имеет все права и полномочия, необходимые для осуществления своей хозяйственной деятельности.

В соответствии со ст. 173 Гражданского кодекса "сделка, совершенная юридическим лицом в противоречие с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности". Более того, в отсутствие лицензии должник не сможет вести необходимую деятельность, а значит, получать прибыль, которая будет достаточна, чтобы погасить кредит перед банком. Дополнительно в соответствии со ст. 61 Гражданского кодекса организация, осуществляющая свою деятельность без надлежащего разрешения (лицензии), или если такая деятельность запрещена законодательством, может быть ликвидирована по решению суда.

Однозначно, что все эти обстоятельства могут повлиять на способность заемщика выполнять свои обязательства перед банком.

Разрешения. Заемщик получил все необходимые внутренние разрешения и согласования, а также получил все необходимые разрешения от уполномоченных органов или организаций, чтобы подписать договоры с банком и осуществлять права и выполнять обязательства по ним.

Внутренние разрешения и согласования могут включать отказы от преимущественного права, протоколы об одобрении крупных и заинтересованных сделок, протоколы об одобрении залога доли в обществе с ограниченной ответственностью.

В интересах банка требовать не только те разрешения и согласия, которые необходимы для заключения договоров, но также те разрешения и согласия, которые будут необходимы для действительности, исполнения договора на протяжении всего срока его действия и принудительного исполнения договора, если получение таких разрешений и согласий возможно получить заранее.

Действительность и возможность принудительного исполнения. Заемщик подтверждает, что договоры, которые он заключил с банком, являются действительными обязательствами заемщика, соответствуют законодательству и могут быть исполнены в принудительном порядке в соответствии с их условиями.

Цель данного заверения - заверить банк, что кредитный договор (или любой иной договор) является обязательством заемщика, которое можно будет защитить в судах той страны, где находится заемщик. Это означает, что кредитор будет иметь возможность осуществлять меры защиты против заемщика в стране заемщика, если тот нарушит обязательства. Особенно важно это заверение, если договор заключается с иностранным лицом и по иностранному праву.

Заемщик может потребовать ограничить действие этого заверения, указав, что это заверение ограниченно и не распространяется, если применяется законодательство о банкротстве, несостоятельности, реорганизации и иные законы, действие которых может повлиять на права кредитора. Кредиторы обычно принимают такие ограничения, потому что законы относительно банкротства и несостоятельности, как правило, обязательно содержат положения, препятствующие кредитору в полной защите и приведении в исполнение его прав против заемщика, если наступает банкротство (несостоятельность) заемщика.

В дополнение иногда банки требуют подтверждения, что подписание заемщиком договоров не будет противоречить какому-либо применимому к заемщику закону, нормативному акту, решению, приказу, разрешению, договору или обязательству и не повлекут их нарушения либо не будут противоречить или нарушать положения учредительных документов заемщика или влечь за собой превышение полномочий, предоставленных заемщику или его директорам.

Существует несколько причин необходимости этих подтверждений. Во-первых, если кредитный договор противоречит другим законам или учредительным документам заемщика, это может повлиять на возможность приведения в исполнение кредитного договора или, по крайней мере, вовлечет заемщика в споры с другими сторонами. Во-вторых, если кредитный договор противоречит другим договорам, в которых заемщик является стороной (скорее всего, другой финансовый договор, который устанавливает ограничения на заимствования заемщика), это может послужить основанием истребования такого другого кредита или созданию дополнительного обеспечения, что приведет к ухудшению финансового состояния заемщика.

Судебные разбирательства. Заемщик подтверждает банку, что на момент подписания договоров не ведется и не планируется каких-либо судебных дел.

Под судебными делами понимаются судебные, третейские или административные разбирательства или иные споры в отношении заемщика или какого-либо из его активов, которые по отдельности или в совокупности могли бы оказать неблагоприятное воздействие на хозяйственную деятельность, финансовое положение или на возможность заемщика выполнять свои обязательства по договору.

Отсутствие нарушения закона. Заемщик подтверждает банку, что не нарушает какой-либо закон, нормативный акт, судебное решение, инструкцию, приказ, договор или обязательство, действие которых распространяется на него или какие-либо из его активов.

Нарушение заемщиком законодательства может привести к существенному неблагоприятному воздействию на хозяйственную деятельность, финансовое положение заемщика или возможность заемщика выполнять свои обязательства по договору.

Обременения. Заемщик заверяет банк, что не существует каких-либо обременений в отношении всех или части активов заемщика за исключением обременений, прямо разрешенных договором.

Такие разрешенные обременения в том числе включают те обременения, о которых банк знает (они могут как уже существовать, так и возникнуть в будущем в период реализации проекта, на который предоставляется финансирование), или те обременения, которые предоставляются в пользу банка по договорам финансирования.

Неисполнение. Заемщик заверяет банк, что не наступил и не продолжается какой-либо из случаев неисполнения обязательств.

Каждый из случаев неисполнения обязательств является существенным событием для банка, при котором банк вправе приостановить или прекратить предоставление денежных средств заемщику, а если такие денежные средства были предоставлены, то банк требует их возвращения.

Налоговая задолженность. Заемщик подтверждает банку, что не имеет просроченной задолженности по уплате налогов, сборов и подобных обязательных платежей.

Обычно в эту оговорку включаются положения, что такая задолженность должна превышать определенную сумму и/или быть просроченной на протяжении определенного времени.

Информация. Заемщик подтверждает банку, что вся информация, предоставленная заемщиком банку, является достоверной. В это заверение также включаются заверения заемщика, что ему не известно о каких-либо фактах, которые не были доведены до сведения банка в письменной форме и которые могли бы повлиять на решение банка при заключении договора.

Среди иных видов заверений могут включаться следующие:

- возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в судах места расположения должника;

- отсутствие необходимости уплаты пошлины и иных платежей, выполнения определенных формальностей при заключении и исполнении условий договора;

- своевременная сдача финансовых отчетов заемщика, достоверность таких отчетов;

- отсутствие иммунитета заемщика или его активов;

- выполнение требований законодательства об окружающей среде;

- иные.

Иногда заемщик требует от кредитора, чтобы гарантии и заверения были обусловлены существенностью нарушений. Это нужно для того, чтобы убедиться, что гарантии и заверения не будут спутаны с техническими неисполнениями, которые не имеют какого-либо реального эффекта на риски кредитора. Типичной оговоркой о существенности является оговорка о существенном вреде. Например, что не существует какого-либо судебного разбирательства, которое может существенно негативно повлиять на заемщика.

В любой сделке кредитор должен также удостовериться, что правильные стороны дают заверения или гарантии. Большинство из перечисленных нами выше гарантий относятся только к заемщику. Однако во многих сделках финансирования кредиторы предоставляют денежные средства, не только основываясь на финансовой состоятельности заемщика, но и всей его группы. При этом следует иметь в виду, что заверения или гарантии, предоставленные заемщиком от лица какого-либо иного члена группы лиц, в которую входит заемщик, или даже от всей группы лиц не накладывает какие-то действительные обязательства на последние, если только иное не предусмотрено соответствующими соглашениями/документами между заемщиком и соответствующим лицом в группе. В этом случае кредитор может применять санкции только против заемщика как лица, дающего заверения или гарантии.

В случае если кредит обеспечивается третьими лицами, кредитор может от таких третьих лиц требовать гарантии и заверения, в том числе большинство из тех, которые мы перечислили в настоящей статье.

Действие заверений. Важным вопросом является момент, на который действуют заверения и гарантии. Заверения и гарантии могут действовать на:

- момент заключения договора,

- дату заявления о предоставлении транша,

- дату предоставления транша заемщику,

- дату начала каждого процентного периода,

- каждый день действия договора, однако это редко используется, так как кредитор в любом случае не может проверить соблюдение заверений и гарантий на каждый день.

Трактовка заверений и гарантий по российскому праву. Юридическая сила заверений и гарантий по российскому праву непонятна, однако существует риск, что в отсутствие разъяснений в самом договоре природы заверений и гарантий такие заверения и гарантии могут рассматриваться как носящие декларативный характер и не подлежащие защите.

С нашей точки зрения, заверения и гарантии могут выступать в нескольких ролях:

1) существенное изменение договора.

В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса существенное изменение обстоятельств, из которые изменение договора.

В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения. "Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях". Таким образом, в случае признания недостоверных заверений и гарантий в качестве существенного изменения договора, стороны должны или изменить соглашение (например, увеличить процентную ставку или изменить объем обеспечения), или через суд расторгнуть договор.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора;

2) нарушение условий договора.

В договоре может быть прямо предусмотрено, что нарушение гарантий и заверений является нарушением договора. В качестве последствий нарушения договора могут быть как применены санкции за невыполнение этих условий, так и иметься возможность требовать изменения и расторжения договора на основании ст. 450 Гражданского кодекса;

3) отлагательное условие.

В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса "сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение права и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит".

Большинство из обстоятельств, которые указаны в гарантиях и заверениях, зависит от воли должника. Судебная практика имеет противоречивую позицию относительно того, являются ли обстоятельства, которые зависят от воли должника, обстоятельствами, относительно которых неизвестно, наступит оно или нет. Так, в соответствии с Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 7 октября 2003 г. N Ф08-3832/2003 "из содержания названной статьи следует, что существуют определенные требования к "условию". Для признания условной сделки недействительной достаточно отсутствия хотя бы одного из них. Условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относиться к будущему времени. При этом сторонам должно быть неизвестно, наступит соответствующее обстоятельство или нет. Таким образом, всегда должна существовать вероятность как наступления, так и ненаступления условия". Из этого решения следует, что гарантии и заверения, которые зависят от действий должника, не могут рассматриваться как отлагательное условие в соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса. Такая же позиция отражена в некоторых других решениях, в частности в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 8 июля 2004 г. N А56-869/04: "При этом истец сослался на статью 157 Гражданского кодекса (посвященную сделкам, совершенным под условием). Однако данная ссылка истца является неосновательной, поскольку сделка, совершенная под отлагательным условием, - это такая сделка, в которой стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, которое не зависит от воли и желания сторон и повлиять на которое стороны не имеют возможности".

Существует и иная точка зрения на вопрос о возможности связи отлагательного условия с обстоятельством, зависящим от воли сторон. В Постановлении ФАС Московского округа от 24 августа 2004 г. N КГ-А40/7196-04 суд признал правомерным условие, связывающее возникновение прав и обязанностей с получением одной из сторон кредита.

Название документа