Может нотариат помочь в борьбе с рейдерами?

(Усович Л. В.)

("Нотариус", 2006, N 3)

Текст документа

МОЖЕТ НОТАРИАТ ПОМОЧЬ В БОРЬБЕ С РЕЙДЕРАМИ?

Л. В. УСОВИЧ

Усович Л. В., директор некоммерческой организации "Фонд "Институт развития нотариата".

Рейдерство - это проблема, с которой необходимо целенаправленно бороться и в отношении которой требуется выработать эффективный механизм противодействия. О серьезности ситуации свидетельствует ее обсуждение на самом высоком уровне, например, Министерство экономического развития и торговли разрабатывает комплекс мер законодательного характера, которые позволят признавать нелегальными широко используемые в настоящее время способы захвата бизнеса. При этом дополнительным шагом на пути противодействия незаконным захватам бизнеса, по мнению главы Минэкономразвития, может стать установление уголовной ответственности.

Следует отметить, что рейдерство в России как особый вид деятельности получило толчок к развитию с момента введения с 1 июля 2002 г. в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" (в настоящее время установлено новое наименование - "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей") упрощенного порядка государственной регистрации юридических лиц и соответственно упрощенного порядка внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц.

Установленный Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" порядок предусматривает ответственность уполномоченного органа в сфере государственной регистрации юридических лиц и его должностных лиц только в случаях:

1) необоснованного отказа в государственной регистрации, т. е. не соответствующего основаниям, указанным в названном Федеральном законе (такими основаниями являются непредставление всех необходимых документов, представление документов не в тот орган, регистрация после внесения записи в Единый государственный реестр о нахождении юридического лица в процессе ликвидации);

2) неосуществления государственной регистрации в установленные сроки или иного нарушения порядка государственной регистрации, установленного названным Федеральным законом (в данном случае можно вести речь только о несоблюдении регистрирующим органом пятидневного срока регистрации);

3) незаконного отказа в предоставлении или несвоевременного предоставления содержащихся в государственных реестрах сведений и документов, иных предусмотренных названным Федеральным законом документов.

Соответственно, названный Федеральный закон связывает возможную ответственность регистрирующего органа за ущерб, причиненный отказом в государственной регистрации, только с вышеперечисленными случаями.

По существу, отсутствие требования о проведении надлежащей проверки представляемых на государственную регистрацию документов влечет отсутствие ответственности регистрирующего органа.

На наш взгляд, именно снижение уровня административных барьеров на пути создания и повседневной деятельности бизнеса стало отправной точкой для развития нового вида экономических преступлений - корпоративного грабежа (захвата бизнеса или рейдерства). Следует отметить, что с позиции уголовного закона силовой отъем, совершенный путем хищения имущества (движимых вещей), квалифицируется соответственно как кража (грабеж) либо иное предусмотренное соответствующей статьей УК РФ противозаконное действие, т. е. преступление (к примеру, ст. 158 ("Кража"), ст. 159 ("Мошенничество"), ст. 161 ("Грабеж") и др.). Считается, что земельные участки, предприятия как имущественные комплексы и иная недвижимость, имеющая прочную связь с земельным участком, не могут быть похищены. Поэтому если украли машину - это уголовно наказуемое деяние, если захватили недвижимость - то это спор хозяйствующих субъектов. При этом, как правило, осуществляемый на практике захват, в том числе на основе судебного решения, вынесенного, в свою очередь, на основе недостоверных документов, преследует цель распродажи недвижимости либо бизнеса так называемым добросовестным приобретателем. Следует отметить, что и квалифицирующие признаки мошенничества также далеко не всегда могут быть применены для случаев захвата бизнеса, поскольку мошенничество - это либо хищение чужого имущества, либо приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ). В действиях рейдера, как правило, отсутствует непосредственный обман бывшего собственника бизнеса и тем более злоупотребление его доверием. Поэтому при рассмотрении вопроса об установлении уголовной ответственности за осуществление силового захвата следовало бы расширить содержание соответствующих понятий "обман" и "злоупотребление доверием".

Злоупотребление доверием осуществляется на стадии внесения неуполномоченным лицом в регистрирующий орган поддельных либо подготовленных с существенным нарушением установленного в неком юридическом лице порядка принятия соответствующих решений, документов, свидетельствующих о смене руководителя исполнительного органа общества. Поскольку действующая система регистрации юридических лиц и внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц в целом построена на определенной степени доверия, происходит смена сведений о единоличном исполнительном органе общества без какого-либо действенного контроля со стороны регистрирующего органа. Далее вновь назначенный директор совершает сделки по отчуждению имущества с несколькими "добросовестными" приобретателями, последний из которых и выдворяет на вполне законных основаниях истинное руководство общества.

Еще одна проблема состоит в возможности регистрации фирм-клонов. Действующее законодательство позволяет осуществить государственную регистрацию юридического лица в той же организационно-правовой форме, с тем же фирменным наименованием и по тому же адресу, где находится выбранная для захвата организация, которой, в свою очередь, принадлежит интересующий рейдеров объект недвижимости. Данная схема использует правовой пробел, который должен был бы заполнить специальный федеральный закон по вопросу порядка регистрации и использования фирменных наименований, принятие которого прямо предусмотрено ст. 54 части первой Гражданского кодекса РФ. Пункт 4 указанной статьи говорит о том, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, и юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Следует отметить, что при рассмотрении Государственной Думой проекта Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" изначально предполагалось урегулировать и вопрос, связанный с фирменными наименованиями юридических лиц, путем установления специальной процедуры резервирования никем не используемого наименования, т. е. свободного. Также предполагалось установить срок проверки отсутствия зарегистрированного наименования в Реестре юридических лиц, срок резервирования предлагаемого учредителями наименования, установить переходный период для исключения повторяемых наименований через процедуру перерегистрации юридических лиц. Однако такая процедура не нашла соответствующего отражения в принятом Государственной Думой Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц", поскольку в целом не соответствовала заявленной на тот период программе снижения административных барьеров. Вместе с тем представляется, что процедура регистрации фирменных наименований на момент принятия в 2001 г. указанного Федерального закона не могла быть реализована по техническим причинам в связи с тем, что сама регистрация переносилась с регионального уровня на федеральный, а Единый государственный реестр юридических лиц как таковой предстояло еще создать. В этих условиях невозможно было реализовать заявленный пятидневный срок осуществления государственной регистрации юридического лица либо внесения изменений о юридическом лице в соответствующий реестр. Однако если до принятия указанного Федерального закона на региональном уровне предусматривались специальные процедуры, направленные на недопущение регистрации повторяющихся наименований коммерческих организаций, то с июля 2002 г., в отсутствие правового регулирования на федеральном уровне, регистрация таких фирм под одним и тем же наименованием получила массовое распространение.

Следует согласиться с доводами экспертов, что хотя установленный сегодня характер регистрации юридических лиц способствует снижению уровня административных барьеров, однако отсутствие действенного внутреннего контроля в системах регистрирующих органов, т. е. отсутствие внутренних барьеров для коррумпированных чиновников и их ответственности за внесение в соответствующие государственные реестры заведомо недостоверных сведений, равно как и отсутствие действенных механизмов выявления и привлечения к ответственности лиц, представивших в регистрирующий орган сфальсифицированные документы, существенным образом подрывают достигнутый уровень доверия во взаимоотношениях бизнеса и государственных органов.

Безусловно, одним из способов оказания противодействия на пути незаконных захватов является введение в законодательство неких процедур, которые позволяли бы отсекать предоставление в регистрирующий орган недостоверных сведений. Единый государственный реестр юридических лиц, так же как и Единый государственный реестр прав, выполняет далеко не информационную функцию, и выписки из данного Реестра должны обладать, с одной стороны, высокой степенью достоверности как информационный ресурс, тем самым вызывая доверие у его пользователей, с другой - обладать достаточной защищенностью от необоснованного и незаконного внесения в него изменений.

В настоящее время на рассмотрении Государственной Думы находятся проекты федеральных законов, предусматривающих внесение изменений, направленных на ужесточение требований к процедуре избрания (назначения) исполнительных органов хозяйственных обществ, а также на создание правовых средств повышения степени достоверности содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о лицах, имеющих право без доверенности действовать от имени юридического лица, и об участниках юридического лица.

К проектам, направленным на решение рассмотренных выше проблем, относится внесенный депутатом Государственной Думы И. И. Саввиди проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования процедуры государственной регистрации юридических лиц". Названным проектом, в настоящее время снятым с рассмотрения Государственной Думой, предполагалось установить в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" обязательность представления в регистрирующий орган удостоверенной в нотариальном порядке копии решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица, а также установить обязательное нотариальное удостоверение факта достоверности представляемого в регистрирующий орган протокола или иного документа, содержащего решение учредителей (участников) юридического лица. В заключении профильного комитета было отмечено, что проект не решает основной вопрос, связанный с процедурой проверки регистрирующим органом выполнения заявителями предлагаемого порядка подачи документов и принятия решения об отказе в осуществлении государственной регистрации в случае невыполнения требований, связанных с представлением не надлежащих по форме документов. Кроме того, проект не решает вопросы, связанные с проверкой регистрирующим органом правомочности нотариуса, который удостоверил представляемые на государственную регистрацию документы, поскольку законопроектом не решается вопрос о предоставлении регистрирующему органу соответствующей информации о лицах, назначенных на должность нотариуса.

Проект Федерального закона, внесенный депутатами Государственной Думы Л. В. Пепеляевой, В. Н. Плигиным, В. С. Груздевым, с наименованием "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах", Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - законопроект) также предусматривает введение обязательных нотариальных действий. Он предусматривает в соответствующих случаях принятие решения об отказе в осуществлении государственной регистрации наряду с детальной регламентацией действий регистрирующего органа в проверке достоверности представленных на государственную регистрацию документов.

Законопроект предлагает использовать потенциал системы нотариата, а именно предполагается установление обязательных нотариальных действий при принятии решения об избрании (назначении) единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, за исключением случаев, когда функции счетной комиссии при принятии такого решения общим собранием акционерного общества осуществляются регистраторами. При этом предусматривается возложить на нотариуса:

во-первых, функции по удостоверению самого факта регистрации участников хозяйственных обществ, для их участия в общих собраниях либо присутствия на заседаниях совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества его членов;

во-вторых, свидетельствование подлинности подписей членов счетной комиссии либо подписи председательствующего на заседании совета директоров (в зависимости от положений устава соответствующего общества).

В целом следует заметить, что участие нотариусов сводится только к случаям отсутствия в участии общих собраний либо в составе счетной комиссии независимых регистраторов (соответствующих профессиональных участников рынка ценных бумаг). Предлагается установить норму, согласно которой в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 50, функции счетной комиссии во всех случаях осуществляет регистратор. Следует отметить, что действующая редакция Федерального закона "Об акционерных обществах" устанавливает обязательность выполнения регистратором функций счетной комиссии только в акционерных обществах с числом более пятисот акционеров.

Как известно, для рейдеров достаточно сложно осуществить необходимую подготовку документов в случаях, когда в составе счетных комиссий акционерных обществ и (или) их собраниях участие регистраторов является обязательным. Соответственно, подняв планку требований к акционерным обществам с использованием формулы об обязательном участии регистратора, в зону риска попадают акционерные общества с числом менее 50 акционеров.

В целях разрешения вышерассмотренных проблем, возникающих при внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, предлагается предусмотреть необходимость представления в регистрирующий орган не только заявления, но и документов, подтверждающих правомочность принятия соответствующего решения об избрании (назначении) единоличного исполнительного органа юридического лица.

При этом законопроектом расширяется действующий перечень оснований для принятия регистрирующим органом решения об отказе в осуществлении государственной регистрации. Предполагается, что такой отказ может быть вынесен на основе правовой экспертизы представляемых документов, если:

1) не соблюдены требования о необходимости совершения нотариусом нотариальных действий или имеются достоверные сведения о том, что указанные действия не совершались нотариусом;

2) не соблюдены требования о необходимости осуществления функций счетной комиссии хозяйственного общества регистратором или имеются достоверные сведения о том, что указанные функции не осуществлялись регистратором;

3) сведения о лице, избранном единоличным исполнительным органом управления хозяйственного общества, не соответствуют сведениям, полученным регистрирующим органом из государственных информационных ресурсов, либо имеются сведения о том, что на момент избрания это лицо умерло, объявлено умершим или признано недееспособным, либо документ, удостоверяющий личность этого лица, был утрачен.

Соответственно для выполнения перечисленных требований регистрирующий орган должен будет проверять сведения, содержащиеся в представляемых на государственную регистрацию документах. Поскольку регистрирующий орган должен принять решение о проведении государственной регистрации либо отказать в ее осуществлении в срок, не превышающий пяти рабочих дней, для решения вопросов, связанных с необходимостью обеспечения доступа регистрирующего органа к сведениям государственных информационных ресурсов, в частности, о нотариусах, регистраторах (организациях, выполняющих функции по ведению реестра акционеров) или лицах, избранных единоличным исполнительным органом управления хозяйственного общества, для целей установления наличия или отсутствия оснований для отказа в государственной регистрации предполагается возложить на Правительство РФ утверждение такого порядка получения сведений.

Вопрос участия нотариуса в процедуре принятия обществом решений (удостоверение документов общества и свидетельствование подлинности подписей членов счетной комиссии общества) решается в законопроекте следующим образом:

1) если все голосующие акции общества принадлежат одному акционеру, подлежит свидетельствованию подпись "единоличного" акционера на принимаемом им решении (не применяется, если владельцем 100% акций общества является государство или муниципальное образование);

2) если проведение общего собрания общества проходит без участия уполномоченных лиц от организации, осуществляющей деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистраторов) в обществе с числом менее 50 акционеров. В данном случае нотариус удостоверяет сам факт регистрации акционеров в соответствующем протоколе об итогах регистрации, а также свидетельствует подлинность подписей членов счетной комиссии;

3) если вне зависимости от количественного состава акционеров общества в соответствии с его уставом совет директоров (наблюдательный совет) такого общества вправе решать вопросы об избрании исполнительных органов данного общества и досрочном прекращении их полномочий. На этот случай предполагается установить удостоверение нотариусом факта присутствия на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества его членов, указанных в протоколе заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и свидетельствование подлинности подписи председательствующего на соответствующем протоколе такого заседания.

Применительно к такой организационно-правовой форме, как общества с ограниченной ответственностью, законопроект также предусматривает, по существу, аналогичные новации относительно обязательного участия нотариусов, основанные на особенностях такой формы юридических лиц. В частности, предполагается установить нотариальное удостоверение протокола заседания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и свидетельствование подлинности подписи председательствующего на соответствующем протоколе заседания, если уставом общества предусмотрено, что вопросы образования исполнительных органов общества, досрочного прекращения их полномочий относятся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) соответствующего общества. Соответствующие изменения также предлагаются по удостоверению нотариусом факта регистрации участвующих в общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью, если повестка дня общего собрания затрагивает вопросы образования исполнительных органов общества или досрочное прекращение их полномочий, принятие решений о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации (управляющему), а также вопросы об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, досрочном прекращении их полномочий.

Таким образом, специальным федеральным законом дополнительно к предусмотренным Основами законодательства о нотариате нотариальным действиям на нотариусов возлагаются вышеперечисленные полномочия по совершению обязательных нотариальных действий, которые в силу их специфики могут быть совершены только вне помещений нотариальной конторы и соответственно требуют длительного по времени непосредственного участия нотариуса.

В целом представляется, что все перечисленные нотариальные действия в принципе могут быть реализованы и смогут повысить степень защиты юридических лиц от незаконных захватов. Кроме того, при этом существенно повысится роль самого регистрирующего органа в процессе установления, проверки и подтверждения фактов, имеющих юридическое значение.

Однако следует отметить, что предлагаемый законопроектом достаточно эффективный комплекс мер на практике, скорее всего, не позволит в полной мере достичь поставленных целей без рассмотрения вопроса о способности системы нотариата в его обеспечении.

Достаточно очевидно, что профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг (специализированных организаций по ведению реестра) в осуществлении отдельных полномочий в некотором смысле противопоставляется нотариальной деятельности.

Сложности в совершении нотариусами этих нотариальных действий могут возникнуть в связи с возложением на нотариуса исполнения части функций такой профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как деятельность по ведению реестра. Если профессиональный реестродержатель в силу особенностей исполнения всего комплекса действий по ведению реестра акционеров еще до проведения общего собрания обладает комплексной информацией о составе акционеров, составе органов, их полномочиях, персональных данных участников и т. п. информацией, то соответственно нотариус в отличие от такой специализированной организации не обладает на любую дату всем комплексом информации, позволяющим идентифицировать любого акционера, не принимает участия в формировании списка участвующих в общем собрании акционеров и не обладает иными полномочиями профессионального участника в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Кроме того, следует обратить внимание на то, что профессиональная деятельность по ведению реестра регламентируется актами Федеральной службы финансовых рынков, а делегирование любой части функций держателя реестра в соответствии с названным Федеральным законом может быть осуществлено только другому профессиональному реестродержателю.

Нотариусу же в отрыве от всего комплекса информации, которой обладает реестродержатель, придется ориентироваться только на представленные самим обществом на момент, к примеру, проведения общего собрания внутренние документы общества, в том числе самостоятельно обновляемый и ведущийся обществом реестр акционеров. Однако в данном случае хотя и не исключается возможность формирования решения общества неуполномоченным лицом (нотариус свидетельствует подлинность подписи неуполномоченного лица, поскольку ему представлены уже измененные документы), однако при наличии предлагаемого законопроектом комплекса мер последующего контроля со стороны регистратора (уполномоченного регистрирующего органа) в части представляемых сведений последует отказ в проведении такой регистрации, если сведения о лице, избранном единоличным исполнительным органом управления хозяйственного общества, не соответствуют сведениям, полученным регистрирующим органом из государственных информационных ресурсов, либо имеются сведения о том, что на момент избрания это лицо умерло, объявлено умершим или признано недееспособным, либо документ, удостоверяющий личность этого лица, был утрачен.

С нашей точки зрения, для повышения эффективности и надежности деятельности нотариуса следовало бы предусмотреть возможность доступа нотариусов к сведениям государственных реестров, так как это предполагается осуществить законопроектом применительно к деятельности регистрирующих органов. В противном случае нотариусы не смогут отвечать за свидетельствование по существу уполномоченного лица, но полномочия которого основаны на недостоверном документе, в отношении которого нотариус не может получить необходимую для подтверждения его достоверности информацию.

Конечно, нотариус, затратив определенное время на сбор и проверку представленной информации, как и любое физическое лицо, вправе за установленную плату, не являющуюся государственной пошлиной, обратиться в регистрирующий орган за получением содержащихся в государственных реестрах сведений и документов. Также для совершения вышеперечисленных нотариальных действий без неблагоприятных для себя последствий нотариус как частное лицо за плату вправе, предъявив лично в регистрирующий орган документ, удостоверяющий его личность, в целях сопоставления содержащихся в государственных реестрах сведений о персональных данных конкретного физического лица и предоставляемых нотариусу документов, содержащих персональные данные, получить сведения об их соответствии либо несоответствии. При этом следует учитывать, что конкретные сведения о номере, о дате выдачи и об органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, сведения о банковских счетах юридических лиц могут быть предоставлены исключительно органам государственной власти, органам государственных внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ. Нотариус же такие сведения получить не может. Кроме того, следует учитывать, что регистрирующий орган бесплатно предоставляет содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы органам государственной власти, в том числе правоохранительным органам и судам по находящимся в производстве делам, органам местного самоуправления, органам государственных внебюджетных фондов, а также определенным федеральными законами лицам, к которым не отнесены нотариусы.

Как видно, возлагая на нотариуса дополнительные функции, для уверенности последнего в обоснованности совершаемых им нотариальных действий, следовало бы также предусмотреть определенный доступ (соответствующий порядок) нотариусов к сведениям государственных реестров. В данном случае со своей стороны нотариусы также могли бы стать дополнительным источником информации, подлежащей включению в государственные реестры. Кроме того, следовало предоставить нотариусам право участия в организации и проведении общих собраний (советов директоров, наблюдательных советов) на договорной основе, так как это осуществляется при ведении реестра акционеров профессиональным реестродержателем. При этом следует отметить, что у небольшого по своему составу общества при оценке своих затрат, по существу, на обеспечение безопасности и защиты своего бизнеса от постороннего вмешательства был бы выбор в части использования на постоянной основе услуг профессионального участника либо привлечения нотариуса. Поэтому без организации адекватного взаимодействия регистрирующего органа и нотариусов, а также установления справедливой компенсации для данной деятельности нотариуса последние, скорее всего, под различными причинами будут недостаточно эффективно исполнять предлагаемые законопроектом нотариальные действия. Это обусловлено в первую очередь опасностью при отсутствии достаточной информации допустить ошибки и спровоцировать вследствие этого причинение организации ущерба и, во-вторых, что весьма существенно, достаточно низким уровнем оплаты за совершение указанных нотариальных действий и сравнительно высокой стоимостью расходов на надлежащее их исполнение. При этом, рассматривая в сравнении участие нотариуса и специализированной организации по ведению реестра в вопросе участия в общем собрании акционерного общества, следует еще раз подчеркнуть, что такие организации не стеснены соответствующими рамками нотариального тарифа (либо размера государственной пошлины) и их участие в общих собраниях основывается на договорных отношениях с акционерным обществом. При этом осуществление нотариусом данных полномочий в финансовом отношении должно соответствовать сложившемуся в этом виде деятельности уровню оплаты услуг профессионального участника рынка ценных бумаг.

В целом же предлагаемое законопроектом участие нотариусов в обеспечении достоверности представляемых на государственную регистрацию юридическим лицом документов при разрешении вопроса об адекватном возмещении затрат на такое участие, а также введением, как это предполагается осуществить Минэкономразвития, уголовной ответственности за незаконные захваты будут способствовать стабилизации ситуации в рассматриваемом вопросе противодействия рейдерству.

Название документа