Задаток в частном праве (история и современность)

ЗАДАТОК В ЧАСТНОМ ПРАВЕ (ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ)

Д. Ю. ПОЛДНИКОВ

Задаток в современном гражданском праве

Задаток в современном гражданском праве изучен достаточно подробно. В новейшей цивилистической литературе проанализированы функции задатка, сфера его применения, преимущества задатка как способа обеспечения исполнения обязательств и т. д. Основные положения современной доктрины задатка сводятся к следующему. Опираясь на легальное определение задатка как денежной суммы, выдаваемой одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ), цивилисты отмечают, что задаток является самостоятельным способом обеспечения исполнения договорных обязательств, который наряду с обеспечительной выполняет платежную и доказательственную функции <*>. -------------------------------- <*> Отдельные авторы приписывают задатку компенсаторную и восстановительную функции, смешивая, таким образом, правовое значение передачи задатка (способ обеспечения) и его потери в случае виновного неисполнения договора (мера гражданско-правовой ответственности). См.: Гражданское право. Ч. 1. Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб., 1996. С. 535; Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 289.

Наличие сразу трех функций составляет особенность задатка как самостоятельного правового института <*> и позволяет отграничить его от смежных с ним юридических понятий - аванса, неустойки, отступного. -------------------------------- <*> Вывод о том, что задаток является правовым институтом sui generis, не нашел прямого отражения в современной цивилистической литературе, но с очевидностью вытекает из наличия у задатка его признаков: группа связанных правовых норм, регулирующая круг однородных общественных отношений.

Задаток, как и аванс, является денежной суммой, уплаченной в счет причитающихся со стороны по договору платежей (платежная функция, п. 3 ст. 380 ГК). Но помимо платежной функции он в отличие от аванса выполняет обеспечительную (штрафную) функцию: ответственная за неисполнение договора сторона теряет задаток, если она его дала, или выплачивает его сумму вдвойне, если получила задаток при заключении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ); аванс же почти во всех случаях подлежит возврату выплатившему его лицу. Кроме того, дача задатка служит бесспорным доказательством заключения договора, тогда как выплата аванса не указывает с необходимостью на факт установления договорных отношений <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об отступном см.: Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 135 и сл.

Обеспечительная функция обусловливает сходство задатка с неустойкой, но не устраняет различий между ними. Задаток вносится до факта неисполнения договора, проявляет свое обеспечительное значение только в случае полного неисполнения договора, устанавливает жесткий предел неблагоприятных имущественных последствий для неисправного должника. Неустойка лишь определяется при заключении договора, подлежит уплате как после неисполнения, так и после ненадлежащего неисполнения договорного обязательства (п. 1 ст. 330 ГК); ее размер может быть уменьшен судом (ст. 333 ГК). По нормам российского законодательства потеря задатка или выплата его в двойном размере не освобождает неисправного должника от необходимости исполнить договорное обязательство в натуре (поскольку обязательство на этом не прекращается) <*>. Следовательно, соглашение о задатке не является соглашением об отступном, в отношении которого установлены противоположные последствия (п. 3 ст. 396, ст. 409 ГК). Действующий закон не препятствует сторонам по взаимному согласию связать прекращение договорного обязательства с потерей задатка или выплатой его в двойном размере. В таком случае задаток приобретает значение отступного. -------------------------------- <*> Также неисправный должник несет ответственность за неисполнение договора (п. 2 ч. 2 ст. 381 ГК).

Разумеется, приведенное краткое сопоставление задатка со смежными правовыми понятиями не исчерпывает круг вопросов и проблем в гражданско-правовом регулировании задатка, которые более подробно рассматриваются в работах современных цивилистов <*>. Цель настоящий статьи состоит в другом. -------------------------------- <*> См. прежде всего: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Изд. 3-е. М., 2001. С. 384 - 385, 482 - 489; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. § 2; Гражданское право. Учебник. 2-е изд. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. Т. 2. Полутом 1. (Автор параграфа - В. С. Ем). С. 60 - 67 и др.

Общеизвестно, что задаток имеет давнюю историю. Однако в современных исследованиях "с учетом относительной простоты предмета регулирования соответствующие теоретические конструкции в большинстве случаев воспринимаются как незыблемые" <*>. Подобные убеждения питает забвение этапов становления и развития задатка. Проведенное исследование в указанной области показывает, что правовая конструкция задатка вовсе не была так постоянна, как представляется ныне. -------------------------------- <*> Гонгало Б. М. Указ. соч.

Пандектная теория задатка

Глубокая теоретическая разработка задатка с выделением его функций и видов является заслугой представителей пандектной <*> школы (XVIII - XIX вв.). На материале римских юридических источников, собранных в так называемом Своде цивильного права императора Юстиниана (527 - 565 гг.), они выделили следующие возможные виды задатка: задаток - доказательство заключения договора (arra confirmatoria); штрафной задаток (arra poenalis); задаток-отступное (arra poenitentialis); задаток - правообразующий факт (arra constitutoria); задаток, передаваемый во исполнение особого соглашения акцессорного характера (arra contractu imperfecto data) <**>. -------------------------------- <*> Название школы происходит от второго названия Дигест Юстиниана - Pandectae, греч., все включающие. <**> Количество работ пандектистов велико, а различия в толковании задатка незначительны. Укажем лишь наиболее известные их произведения: Baron J. Pandekten. § 218; Dernburg H. Pandekten. 6. Aufl. Bd. 2. § 12; Puchta G. F. Pandekten. § 254; Savigny F. C. v. Das Obligationenrecht. Bd. 2. S. 267 ff.; Thibaut A. F.J. System des Pandekten-Rechts. Bd. 2. § 371; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 2. § 325 и др. (параграфы приводятся вместо страниц, поскольку номера параграфов, как правило, совпадают не только в немецких переизданиях, но и в их переводах на русский язык).

Отдавая должное пандектистам за проделанную работу по созданию целостного учения о задатке, нельзя не отметить, что это учение логически непоследовательно и исторически неточно. Историческая неточность его проистекает из ошибочной убежденности в том, что в тексте Свода Юстиниана задаток (arra) употребляется в одном и том же значении, которое якобы разделяли все римские юристы <*>. -------------------------------- <*> Проблема обозначения одним термином разных понятий существует в действующем российском праве, где задатком названа денежная сумма, вносимая участниками публичных торгов. Передача данной суммы не доказывает заключения договора, поскольку тот еще не существует. По этой же причине она не является частичным исполнением и обеспечением его исполнения. Данная сумма лишь стимулирует победителя торгов к заключению договора. Специфика данного задатка по сравнению с закрепленным в ст. 380 ГК понятием настолько значительна, что его вряд следует считать не особым видом задатка (см.: Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. С. 66), а самостоятельной правовой конструкцией (подробнее см.: Гонгало Б. М. Указ. соч. § 2, п. 4).

Задаток в римском праве

Изучение задатка в римском договорном праве <*> затрудняется фрагментарностью посвященных ему источников и их интерполяциями (исправлением оригинальных текстов) в Своде Юстиниана. И все же современный уровень науки о римском праве позволяет обосновать вывод о том, что в течение нескольких веков развития римского права представления о задатке неоднократно менялись, и даже юристы одного периода по-разному понимали значение термина arra. -------------------------------- <*> Задаток в римском праве применялся также при регулировании брачно-семейных отношений (arra sponsalia). Однако последний обладает существенной спецификой и заслуживает отдельного исследования.

1. Задаток в римском предклассическом праве

Само название задатка (arra или arrha) предполагает его неримское происхождение. Скорее всего, римляне заимствовали практику предоставления задатка <1> из греческого права <2>, куда он пришел из ближневосточных торговых обычаев <3>. Опираясь на факт заимствования, а также на редкие свидетельства источников <4>, можно предположить, что задаток в римском праве доклассического периода (до I в. н. э.), также как и в греческом, представлял собой денежную сумму, которую покупатель выплачивал продавцу в договоре купли-продажи с таким условием, чтобы в случае неисполнения договора покупателем он терял данную сумму, а в случае неисполнения продавцом тот вернул бы ее покупателю в двойном размере. Считается, что купля-продажа и в Древнем Риме, и в Древней Греции в рассматриваемый период являлась реальным договором, заключаемым только после полного исполнения своей обязанности одной из сторон <5>. De iure задаток при этом мог выполнять только штрафную (обеспечительную) функцию, и лишь с экономической точки зрения его передача являлась частичным исполнением. Разумеется, задаток не мог служить доказательством договора, который еще не возник. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> В научной литературе высказаны предположения о ближневосточном, семитском, финикийском и смешанном происхождении задатка (см. соответственно: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2000. С. 272; Volterra E. Arra // Enciclopedia italiana di scienze, lettere ed arti. 1929. Vol. 4. P. 574; Гримм Д. Д. Задаток в римском праве // Юридические записки. Вып. 1-2. Ярославль, 1914. С. 33. Прим. 1; Jagemann E. v. Die Daraufgabe. Berlin, 1873. S. 1 - 2). Большинство авторов связывают название данного института с семитским корнем arrab, несколько раз встречающимся в Библии (Бытие IV, 3, 9; Иезек. XXVII, 9, 27; Иерем. XXX, 21 и др.). Обращает на себя внимание устойчивость данного корня в названиях задатка у разных народов. Даже в Древнем Риме, где юристы славились своей консервативностью и приверженностью к национальному, arra наряду с poena (штраф, неустойка) оказалась одним из древнейших заимствований (см.: Kruger P. Geschichte der Quellen und Litteratur des romischen Rechts. 2. Aufl Leipzig, 1912. S. 52. Anm. 10). <2> Подробнее о греческом задатке см.: Calogirou G. Die Arrha im Vermogensrecht (in Berucksichtigung der Ostraka und Papyri). Leipzig, 1911. S. 116 ff. <3> Существование задатка у ближневосточных народов подтверждают фрагменты из Библии (например, Бытие XXXVIII, 17 - 20), где упоминаются некоторые предметы (печать, перевязь, трость), передаваемые в подтверждение совершения определенных действий в будущем. И хотя эти предметы передаются "в залог", все же их ценность слишком мала, чтобы ее можно было признать реальным обеспечением (см.: Jagerman E. v. Op. cit. S. 12). Вероятно, библейский задаток представлял собой знак, символ заключения сделки. <4> Единственное известное описание задатка, датируемое ранее I в. н. э., принадлежит римскому писателю Варрону (116 - 27 до н. э.). Из него явно следует, что задаток в I в. до н. э. именовался греческим словом arrabo и представлял собой сумму, переданную должником по денежному обязательству кредитору (см.: Варрон. Трактат о латинском языке. V, 175: "Равным образом деньги изменяют наименование: это можно сказать о приданом, задатке, товарах, даре... Задаток дается таким образом, чтобы вернуть остаток: это слово также происходит от греческого arrabon"). <5> О возникновении консенсуальной купли-продажи в римском праве см.: Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Vol. 1. Ristampa. Napoli, 1978.

2. Задаток в римском классическом праве

Задаток в римском праве классического периода (I - III вв.) преимущественно рассматривается как доказательство заключения договора. Согласно созданной пандектистами теории arra confirmatoria <*>, данный вид задатка, во-первых, является самостоятельным правовым институтом, во-вторых, имеет целью подтвердить факт заключения договора, в-третьих, представляет собой не только денежную сумму, но и любую материальную ценность; в-четвертых, применяется в любых консенсуальных договорах и, в-пятых, его может передавать любая из сторон в момент заключения договора. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <*> Словосочетание "подтверждающий задаток" не встречается в источниках, но часто используется в научной литературе. См., например: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 272.

Однако данная теория противоречит дошедшим до нас римским текстам. В Дигесты Юстиниана включены высказывания о задатке четырех римских юристов-классиков: Сцеволы, Юлиана, Ульпиана и Гая. Господствующая теория классического задатка основывается главным образом на суждениях Гая, замалчивает расхождения в источниках и не пытается их объяснить.

Фрагменты Гая

Фрагменты Гая (II в.) оказали наибольшее влияние на представления романистов о римском задатке, очевидно, по причине большей схожести с современными легальными определениями. Речь прежде всего идет о фразе из третьей книги его Институций, где в связи с куплей-продажей юрист утверждает: "...но передаваемое в качестве задатка есть доказательство заключенной купли-продажи" <*>. Ту же мысль Гай повторяет в десятой книге "Комментариев к провинциальному эдикту": "Часто (что-либо) передается под наименованием задатка... чтобы нагляднее можно было доказать, что соглашение о цене достигнуто" <**>. -------------------------------- <*> Gai. 3.139: "...nam quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae". Слово argumentum (однокоренное с argentum - светлое, ясное) может означать изображение, наглядное доказательство, знак (см.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. Изд. 5-е. М., 1998. С. 74). <**> Гай, 10 ad ed. provinc. D.18.1.35pr.: "Quod saepe arrae nomine pro emptione datur... ut evidentius probari possit convenisse de pretio".

Кажется, что эти высказывания предельно ясны и с неизбежностью подтверждают учение о задатке-доказательстве. Однако возможна и иная трактовка. Во-первых, нет достаточных оснований считать суждения Гая чем-то вроде современного легального определения задатка, данного в п. 1 ст. 380 ГК РФ <*>. Во-вторых, учитывая казуистический, ситуативный характер римской юриспруденции, необходимо принимать во внимание контекст высказываний и личность их автора. -------------------------------- <*> Римские юристы осторожно относились к формулировке определений. Достаточно вспомнить слова Яволена об опасности всяких определений в цивильном праве, поскольку зачастую они могут быть опровергнуты (D.50.17.202).

О Гае нам известно чрезвычайно мало. Тем не менее есть основания полагать, что он жил в восточных провинциях Римской империи <*>, где всегда было сильно влияние греческого права, в котором при реальном способе заключения купли-продажи нередко передавался задаток (arrabo). В этой связи разумно предположить, что Гай разъяснял положения римского права эллинизированной клиентуре. Если так, то в десятой книге "Комментариев к провинциальному эдикту" Гай пишет не о предмете, а о цели задатка, подчеркивая консенсуальный характер римской купли-продажи. В самом деле, у кого во II веке н. э., кроме греков, могли возникнуть сомнения в консенсуальности данного договора? Далее, Гай начал свои пояснения со слов "то, что часто (saepe) передается под наименованием задатка". Между тем задаток довольно редко использовался в Древнем Риме II в., зато часто применялся в греческой деловой практике. -------------------------------- <*> В пользу провинциального происхождения Гая свидетельствует известность только его личного имени (что характерно для греков, но крайне нетипично для римских юристов), комментирование провинциального эдикта, замечания по поводу греческого разговорного языка (см.: D.19.2.25; 50.16.30 и др.), упоминания законов Солона (D.10.1.13; 47.22.4), малоазиатских народов галатов и вифинцев (Gai. 1.55; 1.193) и примеры ius Italicum только из греческой практики (D.50.15.7); в то же время Гай причислял себя к римским гражданам (Gai. 4.37) и римлянам (D.50.16.233) (см.: Kunkel W. Die Romischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung. 2. Aufl. Koln, 2001. Ss. 186 - 213).

В Институциях (3.139) Гай снова делает акцент на консенсуальности купли-продажи, а также указывает необязательность уплаты всей цены для действительности договора. Следовательно, оба высказывания юриста о задатке как о "доказательстве заключения купли-продажи" вполне можно понять как разъяснение грекам достаточности простого согласия для заключения купли-продажи. Он словно говорит: покупателю не обязательно уплачивать продавцу часть цены, чтобы обеспечить свои интересы на случай отказа от исполнения, ведь он вправе предъявить иск из договора купли-продажи. В указанном смысле римский задаток не является самостоятельным правовым институтом, поскольку, по сути, ничем, кроме особого наименования, не отличается от частичного исполнения <*>. Последнее, естественно, служит вполне определенным знаком (argumentum) заключения договора <**>. -------------------------------- <*> Согласно теории государства и права самостоятельный правовой институт есть совокупность норм, обособление которых обусловлено своеобразием регулируемых ими родственных общественных отношений (см.: Общая теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. С. 334). <**> Некоторые сторонники учения о задатке-доказательстве придерживаются мнения о несовместимости доказательственной (римской) и платежной (греческой) функций задатка. Так, немецкий пандектист Е. Ягеман утверждает, что различие между ними настолько очевидно, что не нуждается в обстоятельных подтверждениях (Jagemann E. v. Op. cit. S. 31 - 33). Очевидно, автор допускает ошибку petitio principii (предвосхищение основания), т. е. приводит в качестве довода, подтверждающего тезис, такое положение, которое само еще нуждается в доказательстве. Разумеется, закрепленное в ст. 380 ГК РФ сочетание названных функций у современного задатка опровергает тезис об их несовместимости.

Наконец, если предположить, что Гай имеет в виду задаток - доказательство заключения договора (arra confirmatoria), то неясно, что же arra доказывает. Достижение согласия до исполнения по договору? Но тогда до дачи задатка согласия нет, следовательно, нет и консенсуального контракта. Достижение согласия после частичного исполнения? Но кто же станет исполнять договор и сомневаться в его заключении?

Фрагменты Сцеволы

Фрагменты Квинта Цервидия Сцеволы (конец II - начало III в.) подкрепляют предположения о влиянии греческого права на римский задаток. Во-первых, Сцевола, как и Гай, имел отношение к восточным провинциям Империи <*>. Во-вторых, считается, что оба фрагмента из третьего титула о lex commissoria 18-й книги Дигест написаны в ответ на запросы греческих подданных, а автор имел обыкновение точно придерживаться текста запросов <**>. -------------------------------- <*> См.: Kunkel W. Op. cit. Ss. 217 - 219; Calogirou G. Op. cit. S. 15. <**> Первый фрагмент (D.18.3.6) включен в Дигесты из второй книги "Ответов" Сцеволы, а в тексте второго (D.18.3.8) указано, что юрист "ответил" на изложенный вопрос.

Действительно, в обоих фрагментах у Сцеволы задаток имеет немало общего с греческим arrabo: это денежная сумма <*>, которая является частичным исполнением покупателя по договору купли-продажи <**> и остается за продавцом в случае неисполнения договора по вине покупателя <***>. -------------------------------- <*> В D.18.3.6 говорится о "части оставшихся денег" (partem religuae pecuniae), т. е. оставшихся за вычетом данного в качестве задатка. В D.18.3.8 спор возникает, "после того как (продавец) получила в качестве задатка известную сумму денег" (acceptis arrae nomine certis pecuniis). <**> Об этом свидетельствует неоднократно повторяемое словосочетание "оставшаяся сумма" (religua pecunia), а также тот факт, что другие юристы, чьи фрагменты помещены в том же титуле Дигест o lex commissoria, в аналогичных казусах используют словосочетание "часть цены" (pars pretii, D.18.3.4.1 и др.). <***> К такому решению приходит Сцевола и в D.18.3.6, и в D.18.3.8.

В то же время было бы ошибкой утверждать, что Сцевола рассматривает случай чисто греческого задатка. Этому как раз препятствует связь arra с типично римской оговоркой lex commissoria <*>. Иными словами, покупатель теряет задаток не ipso iure (как в эллинизированных провинциях), а только на основании условия из дополнительного соглашения к контракту. Возможно, с помощью lex commissoria римские юристы пытались объяснить греческий реальный договор купли-продажи <**>. -------------------------------- <*> Lex commissoria - дополнительное соглашение к купле-продаже, по которому продавец вправе отказаться от основного контракта, если покупатель своевременно не исполнит свои обязанности (см., например, D.18.3.4pr.). Также именовалось условие, согласно которому заложенная вещь без предварительной оценки переходила в собственность залогодержателю в случае невыплаты долга залогодателем (C.8.35.3). <**> В аналогичном контексте задаток упоминается в рескрипте от 216 г. императора Антонина Каракаллы к Клавдие Диотиме C.4.54.1, согласно которому покупательница имения потеряет переданные за него задатки (emptrix arras perderet), если не выплатит всю цену к назначенному сроку (условие lex commissoria). Возможно, здесь мы имеем дело с несколькими частичными уплатами покупной цены, каждая из которых носит название задатка. В целом анализ данного рескрипта лишь подтверждает выводы, сделанные на основании фрагментов Сцеволы.

Фрагмент Юлиана

Суждения Сальвия Юлиана (II в.) о задатке дошли до нас в пересказе Ульпиана и заключены в одном-единственном предложении <*>. Но даже из него видно, что речь идет о купле-продаже, а в задаток передается денежная сумма (certa summa). И в этом видно сходство с греческим arrabo. Но в противоречие с греческой практикой Юлиан допускает возможность истребовать задаток обратно в случае обоюдного отказа сторон от контракта <**>. -------------------------------- <*> Ульпиан в 32-й книге "Комментариев к преторскому эдикту" D.19.1.11.6: "Юлиан говорит, что путем иска из купли можно истребовать задаток обратно и что для расторжения купли подходит иск из купли" ("Iulianus ex empto agi posse ait, ut arra restituatur, utilemque esse actionem ex empto etiam ad distrahendam, inquit, emptionem"). <**> Там же: "...если после того, как некто купил вино и дал в качестве задатка определенную сумму, было достигнуто соглашение о расторжении купли... путем иска из купли можно истребовать задаток обратно" ("Is qui vina emit arrae nomine certam summam dedit: convenerat, ut emptio irrita fieret... ex empoto agi posse ait, ut arra restituatur").

Представление о задатке как о частичном исполнении подтверждается тем, что, по мнению Юлиана, посредством иска из купли можно требовать не только возврата задатка, но и расторжения купли-продажи <*>. Почему Юлиан счел необходимым требовать расторжения консенсуальной купли-продажи, после того как стороны достигли соглашения о ее расторжении? Разве такое соглашение не будет обратным по своему содержанию согласием сторон (contrarius consensus), прекращающим по общему правилу консенсуальный контракт <**>? Очевидно, contrarius consensus прекращает контракт в ситуации res integra, когда ни одна из сторон не приступила к его исполнению. В рассматриваемом споре нарушить такое состояние могла только дача задатка, т. е. частичное исполнение покупателем своей обязанности оплатить товар. -------------------------------- <*> Там же: "Iulianus ex empto agi posse ait, ut arra restituatur... etiam ad distrahendam emptionem". <**> В соответствии с римскими представлениями обязательство прекращается действием, противоположным тому, посредством которого оно возникло (т. н. contrarius actus, Ульпиан, 48 ad Sab. D.50.17.35: "Нет ничего более естественного, чем развязывать что-либо таким же способом, каким оно было связано"; см. также высказывания Гая и Павла на этот счет (D.50.17.100, 153).

Фрагменты Ульпиана

Особый интерес представляют фрагменты Домиция Ульпиана (около 170 - 228 гг.) из "Комментариев к преторскому эдикту". Первый из них касается заключения контракта купли-продажи посредством передачи кольца (D.14.3.5.15), во втором рассматривается ситуация расторжения такого контракта (D.19.1.11.6). Ульпиан ведет речь не о том задатке, который имеют в виду Гай, Сцевола и Юлиан. В его фрагментах содержится, пожалуй, единственное в классических текстах бесспорное указание на то, что предметом задатка могли быть не только деньги, но и кольцо <*>. -------------------------------- <*> Упьпиан в 28-й книге "Комментариев к преторскому эдикту", D.14.3.5.15: "Если управляющий (institor) при продаже масла принял кольцо в качестве задатка (anulum arrae nomine acceperit) и не возвращает его, то хозяин отвечает по иску из назначения управляющего (actio institoria), так как контракт заключен по делу, для которого назначен управляющий". В русском издании Дигест слово anulus переведено словом "перстень", которое обычно обозначает кольцо с драгоценным камнем (см.: Дигесты Юстиниана. Пер. с латинского. Т. 3. М., 2003. С. 257). Такой перевод может навести на никак не выраженную в данном фрагменте мысль о том, что anulus играло роль обеспечения исполнения обязательства.

Разумеется, кольцо нельзя считать частичным исполнением. Вряд ли его можно рассматривать и как обеспечение договора, ведь речь, скорее всего, идет о простом кольце. Возможны две юридические функции такого задатка - доказательственная (arra confirmatoria) и правоустанавливающая (arra constitutoria). В D.14.3.5.15 рассматривается только вопрос заключения купли-продажи, откуда следует, что с передачей кольца связано возникновение контракта <*>. Нельзя лишь с уверенностью сказать, заключена ли купля только благодаря даче кольца в задаток. -------------------------------- <*> Там же: "...хозяин отвечает по иску из назначения управляющего, ведь контракт заключен" ("dominum institoria teneri; nam eius rei contractum est").

Большую ясность вносит фрагмент D.19.1.11.6, где очевидна юридически значимая связь между нахождением кольца у продавца и существованием договора купли-продажи: кольцо дано в связи с правовым основанием (ob causam), и продавец обязан вернуть его покупателю в случае обоюдного отказа от договора или его полного исполнения <*>. -------------------------------- <*> Ульпиан, D.19.1.11.6: "Если в виде задатка дано кольцо и после совершения купли, уплаты цены и передачи (купленной) вещи оно не возвращено обратно, какой иск следует предъявить - кондикционный ли, основанный на том, что (кольцо) было дано в силу определенного основания и это основание отпало, или же иск из купли. И Юлиан говорит, что можно предъявить иск из купли; но можно было бы (по моему мнению) предъявить и кондикцию, так как кольцо находится у продавца уже без основания".

Почему же кольцо возвращается только после исполнения или прекращения договора? Ответ очевиден: кольцо является правопорождающим фактом, и в этом смысле оно служит формой заключения купли-продажи, т. е. arra constitutoria. Указанная роль задатка едва ли совместима с консенсуальной природой купли-продажи. Она также противоречит преобладающему мнению правоведов о том, что arra constitutoria неизвестна римскому классическому праву. Однако иначе объяснить его роль de iure не удается. Простое кольцо и не частичное исполнение денежной обязанности покупателя, и не ее обеспечение ввиду своей незначительной ценности, и не доказательство заключения консенсуального контракта для сторон, поскольку в противном случае потребность в нем отпала бы с началом исполнения договорного обязательства. Вероятно, кольцо служило овеществлением идеальных отношений сторон, что кажется странным для современного уровня правового мышления, но вполне допустимо на ранних стадиях развития, когда еще сильна тяга к наглядности. Таким образом, сохранившиеся высказывания юристов-классиков свидетельствуют об отсутствии у них единого понимания задатка. Для Гая, Сцеволы и Юлиана arra - это частичное исполнение по договору купли-продажи, т. е. денежная сумма, которую покупатель передавал продавцу в счет цены товара и терял в случае неисполнения договора по своей вине, но мог истребовать обратно при расторжении купли по соглашению сторон. Задаток Ульпиана представляет собой кольцо, которое символизирует договор купли-продажи и подлежит возврату после исполнения договора. Несмотря на различия, оба вида задатка имеют и общие признаки. Они применяются только в контрактах купли-продажи, и их всегда передает покупатель. Многозначность термина arra приводила в замешательство самих римских юристов. Так, в D.19.1.11.6 Юлиан анализирует случай расторжения частично исполненного контракта купли-продажи по соглашению сторон и утверждает, что по иску из купли допустимо требовать возврата денежного задатка (частичного исполнения). Изложивший его позицию Ульпиан не только рассматривает задаток иного рода (задаток-символ), но и иную ситуацию - урегулирование спора после исполнения контракта обеими сторонами, после чего отпадает основание удерживать символизирующее его кольцо-задаток. Тогда становится понятным, почему Юлиан ни слова не говорит о кондикционном иске, а Ульпиан отдает ему предпочтение перед иском из купли. Совместное рассмотрение столь разных ситуаций, очевидно, обусловлено смешением разных значений arra.

3. Задаток в римском постклассическом праве

Развитие римского права в постклассический период (середина III в. - 565 г.) протекало в условиях смещения центра деловой активности в восточные провинции Империи и как следствие произошло усиление его эллинизации. Этот глобальный процесс сказался и на правовом регулировании задатка. Считается, что под влиянием греческих обычаев законодательное закрепление получил штрафной задаток (arra poenalis), который по соглашению сторон мог трансформироваться в задаток-отступное (arra poenitentialis) <*>. Данная гипотеза требует уточнений. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 272 - 273.

О задатке в римском постклассическом праве нам известно главным образом из рескрипта 528 г. императора Юстиниана в редакциях Кодекса (C.4.21.17pr.) и Институций (Inst. 3.23). В них Юстиниан официально признал, что для заключения купли-продажи не всегда достаточно простого согласия сторон <*>. Когда сами стороны пришли к соглашению заключить консенсуальный (!) контракт в письменной форме, он получит исковую защиту только после составления соответствующего документа, который в классическом праве имел исключительно значение доказательства, а не условия действительности договора <**>. -------------------------------- <*> Трудно судить, насколько распространенной и признанной de iure была данная практика до издания рескрипта 528 г. <**> C.4.21.17pr.: "Мы предписываем, чтобы контракты купли-продажи, или мены, или дарения... которые решено заключить в письменной форме... становились действительными только после составления документов..." ("Contractus venditionum vel permutationum vel donationum... quos in scriptis fieri placuit... non aliter vires habere sancimus, nisi instrumenta... completa"). Далее в тексте устанавливается порядок составления таких документов. Как явствует из рескрипта, соглашение о придании письменной формы применимой к другим контрактам, но консенсуальным среди них является только купля-продажа. В Inst. 3.23 сначала излагаются привычные положения о консенсуальной природе купли-продажи, а затем включено следующее установление: "Это касается (контрактов) купли-продажи, заключенных не в письменной форме; мы не ввели никаких изменений в продажах такого рода. В отношении же продаж, заключаемых в письменной форме, мы постановили, что купля-продажа считается совершенной только после того, как составлен соответствующий документ" ("haec quidem de emptionibus et venditionibus quae sine scriptura consistunt obtinere oportet: nam nihil a nobis in huiusmodi venditionibus innovatum est. In his autem quae scriptura conficiuntur non aliter perfectam esse emptionem et venditionem constituimus, nisi et instrumenta emptionis fuerint conscripta"), и далее поясняется, что до выполнения установленных формальностей "и продавец или покупатель может без всякого штрафа отказаться от контракта" ("potest emptor vel venditor sine poena recedere ab emptione").

Однако тем же рескриптом Юстиниан разрешил и впредь давать задаток по купле-продаже, заключаемой в письменной форме, как после, так и до составления требуемого документа <*>. Может показаться, будто в рескрипте речь идет о предоставлении задатка до возникновения обязательства <**>. На самом деле в рассматриваемом случае обязательство все же возникает, но не цивильное, исковое (как во всякой купле-продаже до издания данного рескрипта), а натуральное. Задаток, данный по такому обязательству, сохранял прежнее юридическое значение <***>. -------------------------------- <*> Некоторые ученые усматривали в данной ситуации особый вид задатка, данного по еще не заключенному договору (arra contractu imperfecto data), т. е. на стадии предварительных переговоров. Выделение такого вида задатка представляется необоснованным, поскольку задаток (как и что-либо иное), переданный во время предварительных переговоров до достижения согласия по всем существенным условиям (т. е. до возникновения обязательства), следует квалифицировать как неосновательное обогащение. Если же речь идет о стадии предварительных переговоров, когда соглашение по всем существенным условиям уже достигнуто, то консенсуальный договор считается заключенным и нет оснований выделять переданный одной из его сторон задаток в особый вид. Наконец, когда консенсуальный договор не считается заключенным после достижения согласия по всем существенным условиям по причине несоблюдения письменной формы (о чем идет речь в рескрипте Юстиниана), очевидно, возникает натуральное обязательство его исполнить, по которому и передается задаток. Очевидно, что он не обладает достаточной спецификой по сравнению с задатком, переданным по цивильному (исковому) обязательству, для обособления в отдельный вид arra contractu imperfecto data. <**> C.4.21.17.1: "...и если впредь для заключения купли как в письменной форме, так и без нее, будут переданы задатки" ("et in posterum, si quae arrae super facienda emptione... datae sunt sive in scriptis sive sine scriptis"). <***> Это видно из толкования фрагмента рескрипта, устанавливающего одинаковые последствия при отказе от исполнения контракта купли-продажи, заключенного как в письменной, так и в устной форме (sive in scriptis sive sine scriptis).

Очевидно, задаток VI в. сохранил общие признаки с задатком II в. Оба передаются при заключении контрактов купли-продажи, имеют денежную форму и, по сути, являются частичным исполнением покупателем его обязанности по уплате покупной цены. Но есть между ними и существенные отличия. В постклассический период продавец и покупатель могли заключить по поводу задатка особое соглашение. Его содержание помогает уточнить два рескрипта императора Диоклетиана (284 - 305 гг.) <*>. В соответствии с ними соглашение о задатке (pactum arrale) устанавливало, что уплаченная покупателем продавцу в качестве задатка часть покупной цены в случае неисполнения контракта купли-продажи покупателем оставалась за продавцом, а в случае неисполнения контракта продавцом, он выплачивал ее в двойном размере покупателю <**>. -------------------------------- <*> Первый из них (C.4.49.3 от 290 г.) важен прежде всего упоминанием pactum arrale. <**> Прямо содержание соглашения о задатке в рескрипте (C.4.45.2 от 293 г.) не раскрывается, но его можно установить косвенным путем. В C.4.45.2 установлено, что расторжение купли-продажи по согласию сторон допустимо лишь до начала ее исполнения одной из сторон (состояние res integra). Если покупатель приступил к исполнению контракта, выплатив часть цены, то он вправе требовать от продавца исполнения обязанности передать ему вещь, но не возврата уплаченной части цены. Однако в виде исключения на основании особого соглашения с продавцом покупатель вправе потребовать возвращения уплаченной части цены, поименованной задатком. Рескрипт позволяет покупателю претендовать на сумму задатка в однократном размере (potes hoc solum recuperare), поскольку контракт расторгается по воле сторон и нет оснований возлагать на продавца ответственность за неисполнение в виде выплаты задатка в двойном размере.

В указанном смысле рассматриваемое pactum arrale представляет собой не что иное, как соглашение об отступном. В нем определена денежная сумма, уплата которой освобождает контрагента от исполнения основного договора. Данная сумма, по сути, есть заранее установленный предельный размер ответственности за неисполнение договора, в чем заключается ее сходство с неустойкой. Однако в отличие от неустойки в данном случае право выбора между исполнением договора или выплатой оговоренной суммы предоставлено неисправному контрагенту (должнику, а не кредитору). Как следует из рескриптов Диоклетиана, рассматриваемое соглашение о задатке в конце III в. считалось пактом, т. е. по общему правилу не имело самостоятельной исковой защиты <*>. Поэтому для придания ему обязывающего характера сторонам следовало заключать его явно (expressis verbis) и непосредственно после заключения основного контракта (pactum in continenti). Такие пакты рассматривались как дополнение к основному договору, а потому их содержание подпадало под защиту иска из основного договора. -------------------------------- <*> Ульпиан, 4 ad ed. D.2.14.7.4: "...простое соглашение порождает не (исковое) обязательство, а процессуальное возражение" ("nuda pactio obligationem nom parit, sed parit exceptionem").

Нововведение рескрипта Юстиниана в отношении pactum arrale заключалось в том, что при передаче задатка описанное соглашение презюмировалось ipso iure <*>, вне зависимости от того, порождала ли купля-продажа иск по достижении простого согласия или стороны договорились заключить ее в письменной форме. По всей видимости, издание рескрипта Юстиниана ознаменовало собой официальное признание распространенной в восточных провинциях Римской империи греческой практики дачи задатка (arrabo) <**> - единственного правового средства побудить стороны купли-продажи к исполнению этого реального (по греческому праву) договора <***>. -------------------------------- <*> C.4.21.17.2: "...даже если не было специально добавлено (условие о том), как поступить с этими задатками в случае неисполнения контракта..." ("licet non sit specialiter adiectum, quid super isdem arris non procedente contractu fieri"); Inst. 3.23: "...даже если о задатках прямо ничего не сказано" ("licet nihil super arris expressum est"). <**> Специфика греческого задатка отмечена выше в связи с задатком в доклассическом римском праве. Факт эллинского влияния на нормы рескрипта Юстиниана установлен в научной литературе достаточно давно (см.: Calogirou. Op. cit. S. 104 ff.; Фрезе Б. Очерки греко-египетского права. Т. 1. Ярославль, 1912. С. 201; Collinet P. Etudes historiques sur le droit de Justinien. Vol. 1. Paris, 1912. P. 97 и др.). Поражает неизменность греческого задатка с IV в. до н. э. до византийских Василик IX в. н. э. <***> Впрочем, рецепция греческих обычаев не была полной хотя бы потому, что греческий задаток de iure нельзя рассматривать как частичное исполнение купли-продажи, не заключенной до полного исполнения своей обязанности одной из сторон.

Рецепция греческого задатка все же не могла быть полной при сохранении консенсуального порядка заключения купли-продажи. Arra в законодательстве Юстиниана сохранил de iure платежную функцию. Но его с полным основанием можно считать самостоятельным правовым институтом, содержание которого составляет частичное исполнение, презюмируемое в качестве отступного. Краткий анализ источников подтверждает связь развития римского задатка с развитием контракта купли-продажи. Из текста Свода Юстиниана не следует, что задаток применялся при заключении каких-либо иных договоров. При этом реальная купля-продажа римского доклассического и греческого права предполагает задаток-отступное, обеспечивающий интересы контрагентов на случай вероятного отказа от исполнения договора. Рядом с консенсуальной куплей-продажей классического римского права задаток de iure приобретает платежную функцию. Частичное отступление от принципа консенсуальности купли-продажи в постклассическом римском праве влечет за собой возрождение задатка-отступного.

О значении задатка в римском праве

Опыт изучения римского права предостерегает от толкования правовых источников без учета их контекста, а также показывает, что употребление того или иного термина не всегда указывает на существование самостоятельного правового института. Термином "задаток" римские юристы II - III вв. называли по сложившейся традиции первый частичный платеж в счет покупной цены, который ничем, кроме наименования, не отличался от частичного исполнения. В то же время римскому праву известны два правовых института sui generis под названием "задаток", не используемые в современном гражданском праве. Во-первых, это символический задаток (упомянутое Ульпианом кольцо), олицетворявший собой возникшее в результате его передачи правоотношение (задаток как правопорождающий факт и способ заключения договора). Во-вторых, зафиксированный в рескрипте Юстиниана задаток, передача которого приравнивалась к заключению соглашения об отступном, где заранее определен размер ответственности стороны за неисполнение основного договора и ей же предоставлен выбор между исполнением и уплатой отступного. Использование задатка во втором значении противоречит основной функции современного задатка по обеспечению исполнения обязательств <*>, чему явно не способствует легальная возможность отказаться от договора, выплатив отступное. Очевидно, поэтому в действующем Гражданском кодексе РФ закреплена возможность установить в качестве отступного неустойку <**> (п. 3 ст. 396), но не задаток (как это было в ГК РСФСР 1922 г.). -------------------------------- <*> Это явствует из расположения статьи о задатке в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств", а также подкрепляется доктриной (см.: Гражданское право. С. 64). <**> Неустойка также считается одним из способов обеспечения обязательства. Но трансформация ее в отступное больше согласуется с обеспечительной функцией, поскольку, во-первых, право выбора между требованием неустойки и исполнения основного договора остается за кредитором (а не должником, как в отступном), а во-вторых, выплата неустойки такого рода освобождает должника лишь от исполнения обязательства в натуре, но не от ответственности за причиненные кредитору убытки.

Название документа