Совершенствование процедуры разрешения корпоративных споров

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРОЦЕДУРЫ РАЗРЕШЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ СПОРОВ

О. ОСИПЕНКО

Олег Осипенко, генеральный директор консалтинговой компании "Ринкон-гамма".

В февральском номере нашего журнала Д. Степанов в статье "Трансформация корпоративного законодательства: от стимулирования конфликтов к координации поведения их участников" освещал основные идеи законопроекта, направленного на разрешение корпоративных споров. В этой статье дается критический анализ некоторых его положений.

Разработанный группой экспертов под эгидой МЭРТ России проект Федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров" в версии от 27 марта 2006 г. (далее - Проект) имеет серьезные шансы стяжать лавры настоящего институционального прорыва в корпоративно-правовой области. Данный документ содержит цикл радикальных и при этом, как правило, вполне органично взаимосвязанных новелл четырех Кодексов (АПК, ТК, НК, КоАП) и шести федеральных законов, серьезным образом сокращающих нынешний весьма изощренный арсенал судебного давления на компанию-цель и ее добросовестных участников со стороны разного рода рейдерских и гринмейлерских групп. Представляется, что наиболее эффективными в этом плане являются следующие предложенные авторами Проекта конструкции: обязательное извещение судом компании (в связи с деятельностью или участием в которой возник корпоративный спор, либо интересы которой затрагиваются иском/заявлением, либо являющейся эмитентом ценных бумаг, оказавшимся вовлеченным в такой спор) о принятии искового заявления к производству, усиленное требованием к эмитенту раскрывать сведения о корпоративном конфликте акционерам, потенциальным инвесторам и государственному регулятору; технология реабилитации юридического лица, учредители которого допустили ошибки при его создании и сопровождении государственной регистрации; преобразование действующего сейчас, крайне алогичного с юридической и управленческой точек зрения, алгоритма возникновения и эксплуатации бессрочного права на так называемое альтернативное внеочередное общее собрание акционеров, созываемое, организуемое и проводимое самим инициатором (п. 8 ст. 55 Федерального закона "Об акционерных обществах", далее - Закон об акционерных обществах), в механизм исключительно судебного обязания генерального директора компании осуществить миссию совета директоров по подготовке такого собрания; рассмотрение заявлений об обеспечении иска по делам из корпоративных споров в судебном заседании (по общему правилу). Отдельного упоминания достойна предлагаемая Проектом отмена Закона РФ от 27 апреля 1993 г. "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан", который изрядно осложняет работу экспертов, обслуживающих корпоративную оборону компаний-целей. И в то же время по итогам критического осмысления некоторых базовых идей Проекта, позиционируемых его авторами как всесторонне сбалансированных (судя по содержанию самого документа и пояснительной записки к нему), а также в свете попыток прогнозирования социально-экономических последствий их реализации возникает ряд полемических вопросов, прояснение которых может способствовать определенному совершенствованию Проекта.

Вопрос 1. Об оптимизации способов решения задач институциональной защиты добросовестных участников корпоративных правоотношений и создания регулятивных предпосылок, подавляющих ресурсы судебного прессинга со стороны разного рода "бизнес-пиратов"

В категориях уже упоминавшейся пояснительной записки эта дилемма выглядит как соотношение двух базисных целей Проекта. С одной стороны, его создатели указывают на то, что "с учетом передового зарубежного опыта Законопроектом предусматривается ряд ограничений, направленных на воспрепятствование профессиональному сутяжничеству...". С другой, - в качестве "основных идей, реализуемых в Законопроекте", называют "предоставление лицам, участвующим в корпоративном споре, права и законные интересы которых могут быть нарушены, широких возможностей вступления в дело, рассматриваемое арбитражным судом; повышение уровня реальной доступности правосудия по корпоративным спорам". Весьма досадно, что факт явного противоречия между данными установками, иногда обретающего на практике трагизм жесткого антагонизма, остался за рамками предмета озабоченности авторов Проекта. Как известно, профессиональный корпоративный шантажист никогда не афиширует свои истинные намерения, предпочитая рядиться в тогу "защищающегося от беспредела" мажоритарного участника и (или) топ-менеджеров миноритарного акционера, "всего лишь" интенсивно эксплуатирующего предоставляемые ему законом управленческие, информационные, а также сопутствующие им права на обращение в суд, правоохранительные и контрольно-надзорные органы. И, напротив, добросовестный миноритарий, использующий данные права, нередко третируется оппонентами как гринмейлер <1>. Складывается впечатление, что неимоверно сложная задача необходимой в данном случае законодательной селекции покорилась разработчикам Проекта отнюдь не во всех предложенных новеллах. -------------------------------- <1> См.: Осипенко О. В. Российский гринмейл. Стратегия корпоративной обороны. М., 2006. С. 14 - 25.

Так, сокращение до трех месяцев специального срока исковой давности по искам о признании недействительными решений совета директоров (дополнения в ст. 68 Закона об акционерных обществах) представляется явным перегибом. В отличие от решений общего собрания акционеров (наиболее важные из которых публикуются ОАО в порядке, предусмотренном Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н), о решениях наблюдательного совета акционер, как правило, может узнать, лишь запросив протокол заседания для ознакомления или в виде копии (ст. 91 Закона об акционерных обществах). Если нужны именно копии (с "впечатлениями от ознакомления" в суд не обратишься), то на их получение придется затратить немало времени, поскольку эмитент их будет изготавливать месяц-полтора с серьезными шансами не быть уличенным в нарушении закона (просто потому, что сроки реализации данного требования законом не установлены). Прибавим к этому временные потери на исполнение следующей новеллы Проекта. "При обращении в арбитражный суд с исковым заявлением (заявлением), содержащим требование по корпоративному спору, истец (заявитель) прилагает к исковому заявлению (заявлению) выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащую сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом, в связи с деятельностью или участием в котором возник корпоративный спор, либо интересы которого затрагиваются предъявляемым иском (заявлением), либо являющегося эмитентом ценных бумаг. Указанная выписка должна быть составлена на дату, не более чем за 30 дней до обращения истца (заявителя) в арбитражный суд". Наконец, на подготовку иска, сбор приложений, оплату госпошлины и т. п. также придется затратить некоторое время. Возникает естественный вопрос: а реально ли уложиться в отпущенный Проектом трехмесячный срок кому бы то ни было (в том числе и добросовестным акционерам)? Приведем еще один, так сказать, асимметричный пассаж из анализируемого документа: "Обязанность доказывания правомерности действий (бездействия) и отсутствия убытков, послуживших основанием косвенного иска, возлагается на лиц, к которым предъявлен косвенный иск". Здесь, по-видимому, была предпринята попытка осуществить институциональное вспомоществование добросовестным миноритариям, неспособным нанять адвоката, и одновременно внедрить достойный восхищения правовой инструмент повышения ответственности членов правлений и советов директоров. Однако разве это не подарок господам гринмейлерам, которые, как можно предположить, пополнят таким образом свой инструментарий давления на членов органов управления в далеких от корпоративного гуманизма целях? Да и в какой мере обоснована в социально-экономическом плане нормотворческая аналогия с ч. 5 ст. 200 АПК РФ? Статью 61 АПК РФ предлагается дополнить следующим пунктом: "Доверенности, выдаваемые гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, могут быть удостоверены в нотариальном либо в приравненном гражданским законодательством к нотариальному порядке, в том числе организацией, в которой работает или учится гражданин, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении". Практикующим в корпоративно-правозащитной сфере специалистам известно, каков объем "контрафакта" в акционерных тяжбах и одновременно сколь "непопулярна" в правоохранительных структурах ст. 303 УК РФ. В этом контексте очень бы не хотелось, чтобы после выхода на нормативно-правовую орбиту данный способ обеспечения реальной доступности правосудия по корпоративным спорам пополнил наш лексикон понятием "лжеистец". Что, к примеру, может оказаться "полезным" рейдерским компаниям, специализирующимся на срыве сделок по дружественному отчуждению значимых пакетов акций (модный нынче жанр).

Вопрос 2. Об институциональной и юридической четкости понятия "корпоративный спор"

Тот факт, что авторы Проекта попытались конкретизировать понятие корпоративного спора, заслуживает безоговорочного одобрения. Однако способ решения данной задачи избран сомнительный - так называемое нестрогое определение. Доводы разработчиков таковы (цитата из проекта пояснительной записки): "Предлагаемый термин "корпоративный спор" имеет довольно широкое распространение на практике, однако до настоящего времени не встречается в федеральном законодательстве. В Законопроекте предлагается закрепить указанный термин как понятие, раскрываемое через набор двух признаков - субъектный и предметный критерии, однако при этом намеренно не вводится какой-либо легальной дефиниции данного понятия, учитывая существующее многообразие точек зрения по вопросу, что следует понимать под корпоративными отношениями и спорами, возникающими вокруг них. Таким образом, категория корпоративных споров, предлагаемая в законопроекте, направлена на обеспечение юридической экономии и усовершенствование юридической техники. Вслед за АПК РФ подобный термин без излишней словесной тяжеловесности может быть использован не только в иных нормативных правовых актах, но и позволяет также ограничивать содержание данного понятия, исключая из него отдельные признаки, указанные в новой редакции ст. 33 АПК РФ". Оставим избранный подход на профессиональной совести авторов (наверняка не возражавших в свое время против тезиса своих университетских преподавателей относительно того, что определение некоей категории через ее частные случаи - "закрепить термин как понятие" это все-таки "определить", пусть даже и "Нелегально", - воспринимается, скорее, как формально-логическая "экзотика") и сосредоточим наше внимание на частных вопросах. Во-первых, перечисление в закрытом перечне разновидностей (рубрик) правоотношений (это как раз реализация упомянутого выше "предметного критерия"), соответствующих понятию "корпоративный спор", привел авторов Проекта к необходимости ввести в ст. 33 (33.1) АПК РФ следующий фрагмент. "Дела по корпоративным спорам, возникшим между лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, подлежат рассмотрению арбитражным судом, если..." И далее - описание подсистем соответствующих правоотношений. При буквальном прочтении всего блока (вводный фрагмент плюс рубрики) получается, что существуют некие разновидности корпоративных споров, которые находятся за рамками арбитражной подведомственности. Между тем вполне очевидно, что данное предположение контрастирует с одной из безусловно правильных институциональных целевых установок Проекта - закрыть рейдерам и гринмейлерам доступ к алгоритмам судебных "междусобойчиков", в первую очередь в "отдаленных" судах общей юрисдикции. Во-вторых, уже первая "предметная" рубрика - "спор вытекает из деятельности юридического лица и связан с управлением либо участием в юридическом лице" - противоречит ключевому доводу авторов Проекта о необходимости дистанцироваться от "существующего многообразия точек зрения по вопросу, что следует понимать под корпоративными отношениями". Дело в том, что по канонам теории управления компанией "управление юридическим лицом" - это не что иное, как совокупность "корпоративных отношений". При этом возникают и сомнения сугубо прикладного плана. Практически все аспекты коммерческой деятельности "связаны с управлением" организацией. Не получится ли так, что споры по другим категориям дел в арбитражном суде начнут маскироваться под "корпоративные споры"? Скажем, ради использования истцом или ответчиком неких предусмотренных Проектом процессуальных преференций или, точнее, тех процессуальных конструкций, которые покажутся им тактически выигрышными. Так, можно предвидеть, что отдельные режимы Проекта будут вполне законно эксплуатироваться ради пресловутого затягивания рассмотрения дел. В-третьих, в рубрике, посвященной спорам, которые вытекают "из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг и (или) депозитариев, связанной с учетом прав на акции и иные ценные бумаги, а также осуществлением держателем реестра владельцев ценных бумаг и (или) депозитарием иных прав и обязанностей, предусмотренных федеральным законом, в связи с размещением и (или) обращением ценных бумаг", странным образом оказалась "за кадром" такая миссия регистратора, как исполнение функции счетной комиссии на общем собрании акционеров его клиента - эмитента. Хотя многие специалисты резонно связывают момент вступления в силу решений высшего органа управления именно с составлением счетной комиссией протокола об итогах голосования. В-четвертых, использование в рубрике о спорах, вызванных "назначением (избранием), прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих (входивших) в состав ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ И КОНТРОЛЯ, в том числе ревизионных комиссий (ревизоров) юридического лица, а также лиц, входящих (входивших) в коллегиальные исполнительные органы или осуществляющих функции единоличного исполнительного органа юридического лица", выделенного прописными буквами словосочетания (привычного для монографической и учебной литературы) обрекает и судей, и участников корпоративных правоотношений на поиски его материально-правового содержания в текстах отраслевых законов. И тут возникают проблемы. Так, ряд норм Закона об акционерных обществах парадоксальным образом не относит к органам общества совет директоров. К примеру, в ст. 64 - 68 совет директоров ни разу не характеризуется как "орган". Примечательна в этом отношении и норма п. 6 ст. 85, по формулировке которой "акции, принадлежащие членам совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицам, занимающим должности в органах управления общества, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (ревизора) общества". Напрашивается вопрос: не проще ли было в столь актуальной предметной рубрике использовать приглянувшийся авторам Проекта прием определения общего через частное? Тогда и совет директоров не "потерялся" бы.

Вопрос 3. О мере использования так называемых оценочных понятий и иных конструкций, фактически обрекающих суды и участников споров на разночтения

Критичность этой меры сможет оценить лишь грядущая правоприменительная практика. Однако наличие в Проекте, авторы которого нацелены на внедрение четкости во всех ее процессуальных ипостасях в режимы законов, так или иначе касающихся новейших акционерных антагонизмов, оборотов такого рода настораживает. Приведем несколько характерных примеров. "Иски и заявления по корпоративным спорам предъявляются (подаются) в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, в связи с управлением или участием в котором возник корпоративный спор либо интересы которого затрагиваются иском (заявлением)". "Обеспечительные меры по корпоративным спорам могут быть приняты только арбитражным судом по месту нахождения юридического лица, в связи с управлением или участием в котором возник корпоративный спор либо интересы которого затрагиваются иском (заявлением), предъявленным в связи с корпоративным спором". "Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение о государственной регистрации, если допущенные при принятии решения о государственной регистрации нарушения закона и иных нормативных правовых актов не являются существенными либо могут быть устранены или уже устранены". "Суд оставляет в силе обжалуемое решение, если допущенные нарушения не являются существенными". Перечень при желании можно продолжить. Последняя новелла, кстати, касается признания недействительным решения совета директоров. И ее уж точно ожидает "сенсационная" судьба аналогичной нормы п. 7 ст. 49 Закона об акционерных обществах (решения собрания акционеров), за исполнением которой неустанно "следят" известные специалистам постановления пленумов ВАС РФ и прецедентные постановления его Президиума. Однако особо печальной может оказаться участь корпоративных споров в недрах отечественных интегрированных корпоративных структур, определение подсудности которых будет опираться на следующую новеллу. "...Иски и заявления по корпоративным спорам, вытекающие из деятельности одновременно основного хозяйственного общества (товарищества) и дочернего хозяйственного общества, преобладающего и зависимого хозяйственного общества либо вытекающие из деятельности юридического лица и его филиала, представительства, расположенного вне места нахождения юридического лица, предъявляются (подаются) в арбитражный суд по месту нахождения основного хозяйственного общества (товарищества), преобладающего хозяйственного общества либо соответствующего юридического лица". Представим себе типичный российский кросс-холдинг, который никак не может быть делегализован (несмотря на призыв ст. 106 ГК РФ) нашим правом: материнская компания учреждает дочернюю, которая прямо или через группу лиц скупает ее акции, притом что "мама" и "дочка" расположены в разных субъектах Федерации. Или другой вариант: ОАО, имеющее структуру капитала "30%, 30%, 30% и 10%", явный миноритарий которого решил посудиться со своими более внушительными по доле участия в капитале коллегами, каждый из которых является "преобладающим обществом", и все они, к несчастью для миноритария, зарегистрированы в разных областях России. Третий проблемный случай (при той же географической оговорке) при структурировании отношений собственности и управления в наших крупных компаниях - это феномен "двойного материнства". При этом у некоего АО есть явный контрольный участник и не аффилированная с ним управляющая организация, которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа. Завершить данный комментарий к Проекту хотелось бы замечанием о том, что возведение такого масштабного институционального здания - достойный повод избавить отечественные отраслевые законы от груза материально-правовых недоразумений, неизменно вдохновляющих гринмейлеров и одновременно мешающих восприятию права с позиции здравого экономико-управленческого смысла. Речь идет о так называемых технических ошибках законодателя в п. 1 ст. 51 и п. 1 ст. 75 Закона об акционерных обществах, которые влекут за собой невозможность в АО избирать ревизионную комиссию с использованием кумулятивной системы голосования, а также отнести на счет акционера - инициатора внеочередных общих собраний, добросовестно в порядке реагирования на его требования еженедельно (а то и ежедневно) созываемых советом директоров, затраты компании на подготовку и проведение данного мероприятия; отсутствие внятного нормативного порядка выдвижения кандидатов на пост единоличного исполнительного органа при проведении внеочередных собраний и созыве соответствующих заседаний совета директоров; абсурдную с управленческой точки зрения необходимость в ООО утверждать все без исключения документы, "регулирующие внутреннюю деятельность общества", на общем собрании участников и многое другое. Увы, об этом просто забыли.

Название документа