Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа

ПРОБЛЕМЫ ВЫДАЧИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В ФОРМЕ ЭЛЕКТРОННОГО ДОКУМЕНТА

О. АНЦИФЕРОВ

Анциферов О., магистр права, директор юридического департамента банка "Гаранти Банк - Москва".

Банковская гарантия, будучи сравнительно новым институтом гражданского права как для России, так и для международного сообщества, тем не менее в настоящее время широко применяется в качестве способа обеспечения обязательств в предпринимательской деятельности. В России в абсолютном большинстве случаев используется банковская гарантия по первому требованию. Во-первых, только этот вид банковской гарантии подробно урегулирован нормами § 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, что ориентирует предпринимателей на применение института, в достаточной степени определенного и защищаемого законодателем. Во-вторых, преимущества банковской гарантии по первому требованию по сравнению с условной банковской гарантией доказаны практикой использования банковских гарантий в России за последнее десятилетие. Н. Н. Арефьева и А. А. Травкин, анализируя банковскую гарантию по первому требованию, приходят к выводу, что "заимствование этого правового института из зарубежного и международного частного права вряд ли можно признать удачным" <1>. Видимо, данный вывод основан на следующем прогнозе указанных авторов: "Думается, что в современных экономических условиях коммерческие банки, ориентированные на прибыль... в силу специфики их деятельности вряд ли будут принимать с готовностью предложения с просьбой выдать подобную банковскую гарантию (по первому требованию. - О. А.), т. е. возникают сомнения в жизнеспособности данного института, его широком применении" <2>. -------------------------------- <1> Банковское право: Учебное пособие / Отв. ред. А. А. Травкин. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 254. <2> Там же. С. 246.

Автор настоящей работы, будучи в течение многих лет сотрудником российских коммерческих банков, должен засвидетельствовать, что этот прогноз не оправдался. В настоящее время в России банковскую гарантию по первому требованию <3> активно используют при проведении конкурсов на размещение государственного заказа, при исполнении государственных контрактов. Очень часто банковская гарантия применяется и в отношениях между коммерческими организациями для обеспечения возврата авансового платежа по контракту, исполнения контракта. Российские банки рассматривают выдачу банковских гарантий в качестве одной из основных операций банков в сфере обслуживания предпринимательской деятельности. Этому не препятствуют такие привлекательные для бенефициара свойства банковской гарантии, как отсутствие необходимости предъявления бенефициаром доказательств нарушения принципалом своих обязательств, независимость банковской гарантии от основного обязательства, безотзывность банковской гарантии. -------------------------------- <3> В дальнейшем понятие "банковская гарантия" будет использоваться для обозначения банковской гарантии по первому требованию.

Риск банка-гаранта при осуществлении гарантийных операций вытекает не из отношений гаранта и бенефициара, как считают Н. Н. Арефьева и А. А. Травкин <4>, а из отношений гаранта и принципала. Гарант не является стороной основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, не может никоим образом влиять на исполнение данного обязательства. Как следствие, гаранта не может и не должно волновать поступление от бенефициара требования платежа по банковской гарантии. Гарант должен иметь экономическую и юридическую возможность удовлетворения своих регрессных требований к принципалу за его счет либо за счет третьих лиц, обеспечивающих обязательства принципала перед гарантом. В связи с этим для гаранта необходимо до выдачи банковской гарантии принять меры, направленные на обеспечение своих требований к принципалу. Выстроенная система взаимоотношений банка-гаранта и принципала, который, как правило, является клиентом банка-гаранта, позволяет коммерческим банкам активно осуществлять гарантийные операции, не подвергая себя существенному риску. -------------------------------- <4> Банковское право: Учебное пособие / Отв. ред. А. А. Травкин. С. 245.

В то же время чем обширнее практика использования банковских гарантий, тем больше вопросов она ставит перед наукой гражданского права. В частности, в настоящей статье я хотел бы проанализировать проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа. Актуальность вопроса о возможности использования электронных сообщений при проведении гарантийных операций обусловлена, во-первых, развитием телекоммуникационных технологий, позволяющих осуществлять практически мгновенную передачу информации, и, во-вторых, спецификой самой банковской гарантии. Только нахождение банковской гарантии у бенефициара позволяет ему рассчитывать на обеспеченность его требований к принципалу возможностью предъявления соответствующих требований к гаранту. Нахождение банковской гарантии у любого другого лица, в том числе у принципала или гаранта, существенно повышает для бенефициара риск отказа в удовлетворении его требования к гаранту. Гарант в данной ситуации может заявить об отсутствии факта выдачи банковской гарантии. В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. Следовательно, риск отсутствия доказательств выдачи банковской гарантии ложится на истца - бенефициара. Поэтому для бенефициара важно скорейшее получение банковской гарантии в фактическое обладание. Как следствие, в этом заинтересован и принципал, связывающий с моментом получения банковской гарантии бенефициаром исполнение им своих обязательств перед принципалом (отгрузка товара, уплата аванса и т. п.). Очевидно, что при выдаче банковской гарантии в форме электронного документа бенефициар получает ее в фактическое обладание в течение нескольких минут (максимум - нескольких часов) с момента ее выдачи гарантом, то есть с момента отправки гарантом электронного сообщения, содержащего гарантийное обязательство. Доставка же бумажного документа существенно более продолжительна по времени, более дорога, и, что также важно, потеря бумажной корреспонденции более вероятна по сравнению с электронной. Правила N 458 предусматривают в ст. 2 a) необходимость выдачи гарантии "в письменном виде". При этом в ст. 2 d) конкретизируется, что выражения "в письменном виде" и "письменно" включают аутентифицированное телетрансмиссионное сообщение или эквивалентное ему проверенное электронное сообщение. Из ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой в Нью-Йорке в 1995 году <5> (далее - Конвенция 1995 года), также вытекает возможность выдачи гарантийного обязательства в форме электронного документа. Норма указанной статьи предусматривает следующие условия, при наличии которых гарантийное обязательство будет считаться выполненным: -------------------------------- <5> См.: Международное частное право: Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 633.

- форма обязательства позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства; - форма обязательства позволяет произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром. Современные средства электронной телекоммуникации обеспечивают соблюдение указанных условий, что делает возможной выдачу электронных банковских гарантий, подчиняющихся Конвенции 1995 года либо Унифицированным правилам N 458. Однако нас, безусловно, волнует вопрос о допустимости электронной банковской гарантии в России. Преимущественно императивный характер норм российского гражданского права, отмеченный М. И. Брагинским <6>, требует достаточной осторожности при использовании в практической предпринимательской деятельности в России даже широко применяемых международным сообществом гражданско-правовых конструкций. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <6> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 91.

Прежде всего, следует оценить юридическую природу банковской гарантии, предусмотренной Гражданским кодексом РФ. В настоящее время в российской науке превалирует позиция, согласно которой банковская гарантия является односторонней сделкой банка. В частности, Л. Г. Ефимова считает, что "банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта" <7>. В. В. Витрянский называет банковскую гарантию "односторонним обязательством" <8>. О. Н. Садиков отмечает, что "в качестве дополнительного договорного обязательства гарантия трактовалась в п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. После введения ГК Российской Федерации (часть первая 1994 г.) эта норма утратила значение. Таким образом, гарантия по гражданскому праву Российской Федерации не является более договорным обязательством" <9>. -------------------------------- <7> Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. С. 119. См. также: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 399. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <8> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 590. <9> Садиков О. Н. Банковская гарантия как безусловное письменное обязательство перед бенефициаром // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 1997. С. 108.

В то же время Т. А. Фаддеева считает, что "гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника" <10>. Ю. Байгушева также рассматривает банковскую гарантию в качестве договора между гарантом и бенефициаром <11>. -------------------------------- <10> Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: Изд-во ТЕИС, 1996. С. 533. <11> Байгушева Ю. Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. 2005. N 4. С. 70.

Данный подход, на мой взгляд, не корреспондирует с нормами российского гражданского права о порядке заключения договоров, требующими акцепта со стороны акцептанта для возможности рассматривать договор в качестве заключенного. Если допустить, что в "договоре банковской гарантии" оферентом является гарант, а акцептантом - бенефициар, то акцепт бенефициара практически всегда отсутствует. Однако это не мешает рассматривать гарантию в качестве основания возникновения обязательства независимо от акцепта бенефициара. Можно было бы предположить, что акцепт со стороны бенефициара происходит в момент предъявления им требования к гаранту. В этом случае гарантия до момента такого акцепта представляла бы собой безотзывную оферту, а договор возникал с момента получения гарантом требования бенефициара. Однако возможность передачи бенефициаром прав требования по банковской гарантии в предусмотренных в гарантии случаях (ст. 372 ГК РФ) не позволяет считать гарантию офертой, так как российское право не допускает уступки получателем оферты третьему лицу права на акцепт. Согласно ст. 438 ГК РФ "акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии", никакое иное лицо, согласное принять оферту, не может рассматриваться в качестве управомоченного акцептанта и, соответственно, в качестве стороны договора. Аргументы против рассмотрения гарантии в качестве договора приводит Н. Ю. Ерпылева, обращая, в частности, внимание на невозможность, исходя из ст. 368 ГК РФ, заключения договора путем направления бенефициаром гаранту встречной оферты <12>. Ю. Байгушева считает, что "порядок заключения абстрактных обязательственных договоров, к числу которых относится банковская гарантия, отличается тем, что принятие оферты может происходить неформально и молчаливо" <13>. Однако автор при этом вступает в противоречие с собственной позицией относительно того, что "бенефициар должен известить гаранта о принятии гарантии, так как молчание согласно п. 2 ст. 438 ГК РФ не является акцептом" <14>. -------------------------------- <12> Ерпылева Н. Ю. Указ. соч. С. 398. <13> Байгушева Ю. Указ. соч. С. 71. <14> Там же.

Наконец, отмечу, что в п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года N 27), содержится следующая позиция суда: в силу ст. 368 ГК РФ не требуется заключение письменного соглашения между гарантом и бенефициаром, а согласно ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи. Следовательно, банковская гарантия ни на какой из своих стадий не создает договора между гарантом и бенефициаром, но тем не менее образует между ними обязательственные отношения с момента выдачи гарантии. Учитывая, что в рассматриваемой нами ситуации основанием возникновения обязательства не могут выступать ни административный акт, ни деликт, ни событие, единственно возможным объяснением наличия обязательственной связи между гарантом и бенефициаром служит односторонняя сделка гаранта в виде выдачи им банковской гарантии. Приняв за аксиому указанную оценку юридической природы банковской гарантии в российском праве, мы можем перейти к вопросу о возможности совершения в России односторонней сделки (выдачи банковской гарантии) в форме электронного документа. Р. П. Сойко считает, что "составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ" <15>. При этом указанный автор не анализирует содержание приведенных им статей, что представляется необходимым для целей настоящей статьи. -------------------------------- <15> Сойко Р. П. Банковская гарантия в хозяйственной деятельности предприятий // Банковское право. 2003. N 1.

Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия является "письменным обязательством". Таким образом, если та или иная форма выданной банком гарантии не может быть отнесена к категории "письменной", не возникнет и гарантийного обязательства. В силу п. 1 ст. 160 Кодекса сделка в письменной форме обязательно должна содержать подпись лица, совершающего сделку. В соответствии с п. 2 ст. 160 использование при совершении сделок электронно-цифровой подписи допускается в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Фраза "соглашение сторон" в данном случае может означать только соглашение сторон той сделки, которая совершается с использованием электронно-цифровой подписи. В случае с односторонней сделкой - банковской гарантией мы имеем дело только с одной стороной сделки - гарантом. Следовательно, нет и не может быть иной стороны, с которой гарант мог бы согласовать возможность совершения сделки в электронной форме. Любые попытки заключения гарантом подобного соглашения с принципалом, бенефициаром либо и с тем и с другим не повлекут за собой юридических последствий, необходимых согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ для совершения сделки с использованием электронно-цифровой подписи. Иные предусмотренные указанной нормой случаи, при которых допускается использование электронной формы письменной сделки, также не относятся к банковской гарантии. В России отсутствует закон либо иной правовой акт, прямо предусматривающий возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме. В связи с этим интересно отметить, что ст. 167 Банковского кодекса Республики Беларусь предусматривает: "...банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К банковской гарантии, выданной в письменной форме, приравнивается банковский электронный документ". Нормы главы 20 Банковского кодекса Республики Беларусь, посвященной банковской гарантии, построены по той же модели, что и § 6 главы 23 ГК РФ. Иначе говоря, банковская гарантия по белорусскому праву также односторонняя сделка. Тем не менее белорусский законодатель указанной нормой закона сделал возможным совершение односторонней сделки (выдачу банковской гарантии) в виде электронного документа, что не было сделано российским законодателем. С. Овсейко считает односторонней сделкой также гарантийное обязательство, предусмотренное Конвенцией 1995 года <16>. На мой взгляд, то же самое можно сказать и о гарантийном обязательстве, предусмотренном Унифицированными правилами N 458. Как уже отмечалось, данные акты допускают выдачу гарантии в электронной форме. Таким образом, нет никаких внутренне присущих банковской гарантии как односторонней сделке свойств, которые делали бы невозможной выдачу гарантии с использованием электронно-цифровой подписи. Необходима только прямая воля российского законодателя для реализации указанной возможности. -------------------------------- <16> См.: Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3. С. 55.

Е. Кондратьева, также считая банковскую гарантию односторонним обязательством, предлагает оригинальный, но небесспорный выход из ситуации неурегулированности российским законодателем вопроса о возможности выдачи банковской гарантии в электронной форме. Она пишет: "Чтобы определить, является ли банковская гарантия, полученная принципалом по электронной системе SWIFT и не содержащая живой подписи гаранта, письменным обязательством последнего, необходимо применить аналогию закона, в частности, статью 434 ГК РФ "Форма договора", в соответствии с которой договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. То есть, если SWIFT позволяет достоверно установить, что документ исходит от гаранта, такой документ является письменным обязательством гаранта - банковской гарантией" <17>. -------------------------------- <17> Кондратьева Е. Международная унификация правил банковской гарантии и правовое регулирование института банковской гарантии в РФ // Право и жизнь. 2004. N 76 (12).

Однако представляется невозможным применение аналогии на уровне таких институтов гражданского права, как договор и односторонняя сделка. В противном случае стираются принципиальные различия между указанными институтами, позволяющие российской науке гражданского права выделять каждый из них в самостоятельную категорию. Если же быть более конкретным, то норма п. 2 ст. 434 ГК РФ выражает принцип свободы договора, предусматривая возможность для самих сторон определить свои права и обязанности путем обмена документами с применением устраивающего стороны и заранее оговоренного ими способа связи. Разумеется, в качестве подобных соглашений о возможности использования средств электронной связи при заключении договоров должны рассматриваться не только отдельные двусторонние соглашения сторон будущего договора, но и независимое присоединение каждой из сторон к участию в соответствующих многосторонних соглашениях о телекоммуникационных системах связи. В данной ситуации не затрагиваются интересы третьих лиц, не участвующих в заключении договора. Совершение же односторонней сделки (выдача банковской гарантии) непосредственным образом влечет за собой возникновение прав и обязанностей третьих лиц (бенефициара и принципала). Поэтому только законодатель вправе принять решение, аналогичное норме ст. 167 Банковского кодекса Республики Беларусь, о допустимости той или иной формы для совершения односторонней сделки с учетом того, насколько данная форма односторонней сделки защищает права и законные интересы третьих лиц, затрагиваемые сделкой. В связи с изложенным полагаю необходимым проанализировать возможность выдачи российскими банками банковских гарантий, подчиняющихся не российскому праву, а какому-либо иностранному праву, допускающему выдачу банковской гарантии в электронной форме, либо банковских гарантий, подчиняющихся Конвенции 1995 года или Унифицированным правилам N 458. На первый взгляд ссылка в банковской гарантии на иные нормы, чем российские правовые нормы, устранит существующую проблему. Однако выбор иностранного права лицом, совершающим одностороннюю сделку (ст. 1217 ГК РФ), допускается только тогда, когда в результате совершения сделки возникает гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ), то есть в случаях, когда либо бенефициар, либо принципал являются иностранными гражданами или юридическими лицами, либо когда исполнение основного договора, обеспечиваемого банковской гарантией, осуществляется за границей и т. п. При отсутствии иностранного элемента нет никаких оснований для гаранта подчинять банковскую гарантию иному правопорядку, чем личный закон юридического лица - гаранта (ст. 1202 ГК РФ). В связи с этим следует отметить, что присутствие иностранных инвестиций в уставном капитале коммерческого банка - российского резидента не может рассматриваться в качестве наличия иностранного элемента, поскольку банк - российский резидент при осуществлении банковской деятельности на территории Российской Федерации в полном объеме подчиняется российскому законодательству независимо от национальной структуры его капитала <18>. -------------------------------- <18> См.: Положение ЦБ РФ N 437 "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов", введенное в действие Приказом от 23 апреля 1997 года N 02-195.

Тем не менее даже наличие реального иностранного элемента при осуществлении российским банком гарантийной операции, к сожалению, не решает затронутую проблему в достаточной мере. Согласно п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это императивная коллизионная норма, действие которой нельзя устранить выбором иностранного права или иных норм для регулирования отношений по банковской гарантии. Таким образом, все отношения по банковской гарантии, выданной российским банком, могут при наличии иностранного элемента регулироваться иностранным правом либо иными нормами, но только не форма банковской гарантии. Итак, даже если российский банк по просьбе иностранного принципала выдает банковскую гарантию иностранному же бенефициару, форма банковской гарантии в любом случае должна быть письменной, а значит, исходя из проанализированных норм российского права, электронно-цифровая подпись банковской гарантии не допускается. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Следовательно, толкование понятий "банковская гарантия", "письменная форма" будет осуществляться в соответствии с российским правом. При наличии ссылки на иные, чем российское право, нормы в качестве регулирующих банковскую гарантию задачей заинтересованных лиц будет доказать, что речь идет о "другой" банковской гарантии, нежели известна российскому праву, а следовательно, не должны применяться нормы российского права, определяющие форму банковской гарантии. Однако, как уже отмечалось, не существует принципиальных различий между юридической природой банковской гарантии, предусмотренной российским правом, и юридической природой банковской гарантии, предусмотренной Конвенцией ООН 1995 года и Унифицированными правилами N 458. Даже если гарант поместил в банковской гарантии ссылку на один из указанных актов в качестве регулирующего банковскую гарантию, тем не менее выдача такой гарантии в электронной форме невозможна исходя из п. 2 ст. 1209 и п. 1 ст. 1187 ГК РФ. На мой взгляд, только наличие доказательств иного содержания совершенной гарантийной сделки по сравнению с содержанием банковской гарантии по российскому праву (п. 2 ст. 1187 ГК РФ), а именно доказательств того, что заключен договор между гарантом и иным лицом, а не односторонняя сделка гаранта, позволяет прийти к выводу о допустимости совершения такой сделки с использованием электронно-цифровой подписи гаранта. С. Овсейко отмечает, что в Германии и Швейцарии существует взгляд на гарантии и аккредитивы именно как односторонне обязывающие договоры, заключаемые путем оферты (выдачи обязательства), которая акцептуется по умолчанию <19>. В Англии гарантия также является договором. Как указывает Р. Джек, "в английском праве гарантия может быть определена в качестве дополнительного договора (accessory contract), в соответствии с которым лицо, дающее обязательство, становится ответственным перед лицом, в пользу которого выдано данное обязательство, за неисполнение обязательства другого лица, причем данное обязательство другого лица должно существовать либо предполагаться в будущем... В соответствии со статутом о мошенничестве (Statute of Frauds 1677) гарантия должна быть в письменной форме и подписана лицом, дающим обязательство в соответствии с гарантией, либо его агентом" <20>. Р. Джек далее отмечает, что для наличия договора в данном случае необходимо характерное для английского контрактного права встречное предоставление (consideration) со стороны бенефициара. Встречное предоставление в данном случае "может заключаться в выгоде, предоставляемой принципалу-должнику со стороны бенефициара-кредитора в связи с запросом гарантии, например предоставление займа либо отсрочка в истребовании возврата денег по наступлении срока платежа" <21>. -------------------------------- <19> Овсейко С. Указ. соч. С. 56. <20> Jack R. Documentary credits. The law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees. London: Butterworths, 1993. P. 261. <21> Ibid.

Как видим, к указанным в предыдущем абзаце гарантиям никак не могут быть применены правила, касающиеся односторонних сделок в российском праве, поскольку данные гарантии принципиально отличны по своему содержанию от банковской гарантии по российскому праву. Как указывает И. В. Елисеев, "если толкование lege fori невозможно, т. е. соответствующее толкование не известно российскому праву или известно под другим названием или с другим содержанием, допустимо применять квалификацию lege causae - на основе иностранного права" <22>. -------------------------------- <22> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 197.

По моему мнению, при заключении договора гарантии должна применяться его квалификация на основе соответствующего иностранного права. Разумеется, для выдачи российским банком подобных гарантий необходимо наличие иностранного элемента, связанного с правопорядком, предусматривающим, во-первых, заключение договора гарантии, во-вторых, допускающим заключение такого договора в электронной форме. Например, при выдаче российским банком гарантии в электронной форме английскому бенефициару в гарантии может быть предусмотрено, что она подчиняется английскому праву и представляет собой договор гарантии (contract of guarantee). Правда, в этом случае, на мой взгляд, стороны такого договора все равно должны соблюсти правила заключения договора в электронной форме, предусмотренные ст. 434 ГК РФ, то есть должен состояться обмен электронными документами - оферта от одной из сторон договора и акцепт от другой стороны. Ссылка же на наличие только "consideration" со стороны бенефициара при отсутствии прямо выраженного акцепта от бенефициара может создать риск признания российскими судами договора гарантии недействительным вследствие несоблюдения письменной формы внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ). В этом случае заинтересованное лицо должно будет доказать не только то, что гарантийный договор в английском праве отличается по своему юридическому содержанию от российской односторонней сделки - банковской гарантии (такая позиция, скорее всего, будет поддержана судом), а также и то, что любой договор в английском праве, кроме того, отличается по своему юридическому содержанию от любого российского договора. При согласии с последним утверждением есть основания применять английское право при определении формы гарантийного договора, то есть исходить из того, что письменная форма договора соблюдена вследствие подписания гарантийного обязательства гарантом (с использованием электронно-цифровой подписи), а значит, подпись бенефициара не требуется. На мой взгляд, к форме договора в качестве института англо-американской правовой системы не могут применяться положения главы 28 ГК РФ о порядке заключения договоров. Тем не менее представляется практически целесообразным путем получения акцепта от бенефициара избежать наличия спорной ситуации и исключить риск ее рассмотрения российским судом. Однако для российского оборота, безусловно, более важно наличие правовых оснований для использования электронной формы банковской гарантии, выданной в соответствии с российским законодательством. В связи с изложенным полагаю необходимым принятие российским законодателем соответствующих правовых норм, которые позволили бы использовать данную форму. Например, дополнить ст. 368 ГК РФ положением о том, что к банковской гарантии в письменной форме приравнивается банковская гарантия, направленная гарантом бенефициару либо принципалу с использованием средств электронной или иной связи, позволяющих достоверно установить, что банковская гарантия выдана гарантом. В этом случае восприятие получателем электронного сообщения электронно-цифровой подписи гаранта в качестве подлинной будет не единственным последствием направления гарантии по системе SWIFT (это происходит и в настоящее время). Самое главное, что проставление гарантом данной подписи в электронном тексте гарантии и отсылка электронного сообщения с такой подписью повлекут за собой возникновение обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии. На мой взгляд, предлагаемая норма позволит устранить имеющиеся в настоящее время правовые риски, препятствующие использованию в предпринимательской деятельности банковской гарантии в форме электронного документа.

Название документа