Организация владеет на праве аренды зданием, в котором осуществляет деятельность в сфере розничной торговли. Договором аренды предусмотрено, что организация может сдавать площади указанного здания третьей стороне. В связи с этим указанная организация по договору субаренды предоставила в пользование сторонней организации часть площади торгового зала, причем площадь оставшегося в распоряжении организации торгового зала не превышает 150 квадратных метров. Должна ли организация применять ЕНВД, если в данной местности указанный вид деятельности подпадает под обложение ЕНВД?

Ответ: Если организация арендует торговый зал площадью более 150 квадратных метров, часть которого, в свою очередь, по договору субаренды передается в пользование сторонней организации, в результате чего оставшаяся у организации часть торгового зала, в котором она осуществляет розничную торговлю, не превышает по площади 150 квадратных метров, организация должна применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Обоснование: Пунктом 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.

В силу ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктом 2 ст. 346.29 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Ввиду пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей гл. 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Абзацем 12 ст. 346.27 НК РФ установлено, что розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле.

Данная норма прямо указывает на тот факт, что розничная торговля относится к видам деятельности, которые могут подлежать обложению ЕНВД.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

ФАС Дальневосточного округа, рассмотрев дело о привлечении организации налоговым органом к налоговой ответственности ввиду неправомерного, по мнению налогового органа, применения системы налогообложения в виде ЕНВД на основании того, что хотя часть площади торгового зала передана по договору субаренды сторонней организации, совокупная площадь торгового зала превышает 150 квадратных метров, в своем Постановлении от 19.05.2011 N Ф03-1806/2011 принял сторону налогоплательщика, указав, что для решения вопроса о правомерности применения системы налогообложения в виде ЕНВД необходимо исходить из фактически занимаемой организацией площади в соответствии с договорами аренды и субаренды; ФАС Западно-Сибирского округа в своем Постановлении от 28.03.2011 N А45-13959/2010 определил, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площади при осуществлении торговли; в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (утв. Постановлением Президиума ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2010 N 17), указано, что осуществление индивидуальным предпринимателем розничной торговли только на части торгового зала площадью менее 150 квадратных метров, поскольку другая часть торгового зала была передана им в безвозмездное пользование, не противоречит действующему законодательству и подлежит налогообложению в виде ЕНВД; ФАС Северо-Западного округа в своем Постановлении от 28.02.2011 N А05-4675/2010 также принял сторону налогоплательщика, исходя из того, что деятельность, облагаемая ЕНВД, велась только на специально арендованных для этих целей на основании отдельных договоров аренды частях торгового зала, а не на всей арендованной площади.

Исходя из приведенной судебной практики считаем, что если организация арендует торговый зал площадью более 150 квадратных метров, часть которого по договору субаренды передается в пользование сторонней организации, в результате чего оставшаяся у организации часть торгового зала не превышает по площади 150 квадратных метров, организация должна применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

А. Ю.Рахаев

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

30.12.2011