В прошлом году организация заключила предварительный договор купли-продажи жилого помещения с физическим лицом. По условиям договора был получен 100%-ный гарантийный взнос. Дом не сдан в эксплуатацию в положенные сроки, и физическое лицо хочет расторгнуть предварительный договор. Какими документами оформить расторжение договора? Уплачиваются ли налог на прибыль и НДС при расторжении этой сделки? Организация применяет метод начисления

Ответ: Расторжение предварительного договора купли-продажи жилого помещения с физическим лицом, по условиям которого был получен 100%-ный гарантийный взнос, следует оформить в той же форме, что и сам договор.

Физическое лицо вправе потребовать возврата уплаченной денежной суммы, а кроме того, и уплаты процентов на нее, а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

Приобретение жилых домов, жилых помещений или долей в них, доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не является объектом налогообложения по НДС.

Авансовые платежи при применении метода начисления не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль.

Обоснование: Согласно ст. 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Согласно данной норме, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Пунктом 6 ст. 429 ГК РФ также предусмотрено, что обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Таким образом, основным обязательством, которое содержится в предварительном договоре, является обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях и в срок, предусмотренный предварительным договором. Оплата, предусматриваемая основным договором, не может осуществляться на основании предварительного договора, поскольку основной договор еще не заключен, то есть соответствующее денежное обязательство еще не возникло. Оснований для такого платежа нет, даже если в тексте предварительного договора стороны согласовали такую оплату. Это противоречит требованиям, предъявляемым к предварительному договору ст. 429 ГК РФ. Данный вывод подтверждается судебной практикой (см., например, Постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2010 N 18АП-200/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 09.02.2009 N А43-7275/2008-41-247, ФАС Поволжского округа от 21.09.2008 N А57-20563/2007-43, от 19.12.2006 N А49-2228/2006-55/10).

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ).

Условие об уплате денег, причитающихся от одной стороны другой стороне по основному договору (который будет заключен в будущем), включенное в текст предварительного договора, является ничтожным, так как законом не установлено иных последствий допущенного нарушения. Хотя в целом наличие этого условия не влечет ничтожность всего предварительного договора, он ничтожен только в указанной части.

Вместе с тем в отношении "предварительных" договоров на приобретение в будущем недвижимости ВАС РФ высказал особую позицию (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем").

Так, суд указал, что, если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.

Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями п. п. 3 и 4 ст. 487 ГК РФ, и с учетом разъяснений, содержащихся в п. п. 2, 3 и 5 данного Постановления.

Так как в рассматриваемом случае с физическим лицом заключен предварительный договор купли-продажи жилого помещения, то полученная по нему сумма с учетом позиции ВАС РФ может рассматриваться как авансовый платеж по договору купли-продажи недвижимости.

Если договор расторгается сторонами в добровольном порядке, то применимы нормы п. 1 ст. 450, ст. 452 ГК РФ, в соответствии с которыми соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, при этом стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п. п. 2, 3, 4 ст. 453 ГК РФ).

Однако Президиум ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" отметил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В данном случае после подписания соглашения о расторжении предварительного договора у организации отсутствуют основания для удержания перечисленных физическим лицом денежных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Применительно к рассматриваемой ситуации также отметим позицию ВАС РФ, отраженную в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54. Суд указал, что, если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее (п. п. 3 и 4 ст. 487 ГК РФ), а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации физическое лицо имеет право требовать возврата уплаченной им суммы, а организация обязана осуществить ее возврат.

Что касается налогообложения, то с учетом того, что полученная от физического лица сумма рассматривается как аванс, то в общем случае при его получении продавец обязан исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС, а при его возврате покупателю он имеет право на вычет ранее уплаченной им суммы НДС (п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 167, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса РФ).

Однако если речь идет о приобретении жилых домов, жилых помещений или долей в них, доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир, то на основании пп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ их реализация не облагается НДС, а соответственно, не подлежат налогообложению и авансовые платежи по таким договорам.

Для целей налогообложения прибыли при применении метода начисления авансовые платежи не включаются в налоговую базу (пп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Таким образом, расторжение договора по взаимному соглашению сторон следует оформить в той же форме, что и сам договор (если, например, договором не была установлена иная форма).

Физическое лицо вправе потребовать возврата уплаченной денежной суммы, а кроме того, и уплаты процентов на нее, а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

И. В.Евстратова

ООО "Аудиторская компания "ФорсТайм"

13.12.2011