Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве

СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ВО ФРАНЦУЗСКОМ ПРАВЕ <1>

А. М. ШИРВИНДТ

Ширвиндт А. М., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, магистр частного права, LL. M.

В статье дается обзор достижений французского права в создании режима соглашений об ответственности за нарушение обязательства. Статья учитывает также и опыт бельгийского права, родственного французскому.

Ключевые слова: соглашения об ответственности, освобождение от ответственности, ограничение ответственности, частная автономия, свобода договора, сравнительное правоведение, французское право, бельгийское право.

The present article provides an overview of the regime governing exemption and limitation clauses in France. Attention is paid to the closely related Belgian law as well.

Key words: exemption clauses, limitation clauses, party autonomy, freedom of contract, comparative law, French law, Belgian law.

Соглашения, касающиеся ответственности должника, можно, наверное, считать одной из главных сфер приложения частной автономии в обязательственном праве. Вопросы, за что и как отвечает должник, логически встают сразу после того, как стороны определят содержание обязательства. Более того, в действительности эти два мыслительных шага едва ли могут быть четко разделены, потому что, во-первых, проблемной оказывается грань между вопросами "что должен?" и "за что отвечает?" и, во-вторых, сложно однозначно определить, какой из двух структурных аспектов обязательства имеет больший вес для договаривающихся сторон: долг или ответственность, исполнение или последствия возможного неисполнения. Не удивляет поэтому распространение оговорок об ответственности в юридическом быту: "Не существует договора, большого или малого, который не содержал бы пассажа, посвященного ответственности" <1>. -------------------------------- <1> Delebecque P. Les clauses de responsabilite // Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels. Aix-en-Provence: Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1990. P. 177.

Универсально, однако, не только само это явление, но и связанные с ним трудности: "...the exemption clauses are an international phenomenon and an international problem" <1>. Сравнительно-правовые исследования в данной области показывают, что большинство правопорядков относится к оговоркам об ответственности в принципе одинаково: пользующиеся признанием по общему правилу, они подвергаются более или менее существенным ограничениям <2>. Учитывая ключевую роль соглашений такого рода для всей контрактной сферы, здесь видят один из главных пунктов столкновения различных точек зрения на договорную свободу <3>. -------------------------------- <1> Hippel E. von. The Control of Exemption Clauses: A Comparative Study // The International and Comparative Law Quarterly. 1967. Vol. 16. No. 3. P. 606. <2> Bonell M. J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 81 - 85; Eorsi G. The Validity of Clauses Excluding or Limiting Liability // The American Journal of Comparative Law. 1975. Vol. 23. No. 2. P. 215 - 235; Fontaine M., Ly F. de. Droit de contrats internationaux. Analyse et redaction des clauses. 2e ed. Paris: Forum Europeen de la Communication; Bruxelles: Bruylant, 2003. P. 414 - 422; Hippel E. von. Op. cit. P. 591 - 612; Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 388 - 390 (см. также: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full edition / C. von Bar, E. Clive (eds.). Vol. I. Munich: Sellier, 2009. P. 797 - 802); Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1. Issue 1. P. 11 - 45; Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. P. 680 - 682. <3> См. предыдущую сноску. Это мотив звучит, разумеется, и во французской литературе (см., например: Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? // Dalloz affaires. 1997. N 8. P. 238; Mazeaud D. Clauses limitatives de reparation: les quatre saisons // Recueil Dalloz. 2008. P. 1776). Некоторые авторы, констатируя, что de facto допустимость соглашений об ответственности стала не правилом, а исключением, предлагали вообще отказаться от договорной свободы в этой сфере, заменив ее законодательными ограничениями ответственности, страхованием и др. (Muzuaghi A. S. Le declin des clauses d'exoneration de responsabilite sous l'influence de l'ordre public nouveau: etude de droit compare: Lybie, Egypte, France. Tripoli: Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire et Socialiste. S. I., 1980. P. 348 - 350). Ср. наблюдение стороннего наблюдателя: "As regards exemption clauses, despite acceptance of the binding force of contracts, French jurists and courts have proved extremly hostile and have found a number of ways in which to invalidate them or reduce their impact" (Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 36 (S. Whittaker)).

Единству на принципиальном уровне сопутствует многообразие конкретного инструментария, используемого различными правовыми системами для контроля за соглашениями об ответственности <1>. Так, общим формулам Единообразного торгового кодекса США, лишающим силы "неразумные" <2> или "нечестные" <3> оговорки, можно противопоставить набор гораздо более конкретных ограничений, которыми оперируют многие континентально-европейские правопорядки, сужающие частную автономию применительно к ответственности за умысел и грубую вину, причинение вреда здоровью, нарушение существенного обязательства и др. <4>. Неодинакова и роль, которую та или иная концепция играет в разных правопорядках: скажем, правило, запрещающее освобождать должника от ответственности за умышленное нарушение обязательства, прямо закреплено в ГГУ <5>, но большого значения в немецком праве не имеет <6>. Во Франции же оно составляет одну из основ общего учения о договорном регулировании ответственности, хотя и не получило законодательного признания. Эти технические различия не следует недооценивать, представляя их вариациями на одну общую тему. Можно, например, заметить, что одни правопорядки сосредоточены на процедуре совершения сделки, содержащей спорную оговорку, в то время как для других первостепенное значение имеет не формальная, а содержательная сторона дела; некоторые подходы сфокусированы на моменте заключения договора, другие больше интересуются обстоятельствами его исполнения, наконец, третьи принимают за точку отсчета ситуацию, в которой из уст должника звучит ссылка на оговорку об ответственности. -------------------------------- <1> См.: сн. 3 на с. 6. <2> "Unreasonable" (п. 1 § 2-316). <3> "Unconscionable" (п. 3 § 2-719). <4> См., например: Fontaine M. Les clauses exoneratoires et les indemnites contractuelles dans les Principes d'UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review=Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. Issue 2 - 3. P. 407 - 411. <5> Абзац 3 § 276. <6> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. §§ 241 - 432. 6. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 2012. S. 757, 825 - 826 (S. Grundmann).

Опыт построения общего режима, которому подчиняются соглашения об ответственности, накопленный многими национальными традициями, представляет большой интерес не только и не столько как основа для унификации права <1>, сколько как богатый материал для изучения фундаментальных вопросов теории обязательства и договора, которые не знают государственных границ. Доступ к этому знанию закрыт, однако, для исследователя, концентрирующегося на общем и ориентирующегося на поиск в зарубежных реалиях более или менее полного воплощения знакомого ему национального подхода. Неудачны поэтому, например, попытки отдельных немецких компаративистов обобщить опыт различных правопорядков в этой сфере через призму учения об общих условиях сделок <2>. Дело в том, что в праве Германии sedes materiae для проблематики оговорок об ответственности - институт общих условий сделок (allgemeine Geschaftsbedingungen), т. е. условий, которые специально не согласовывались, а были включены в договор одной из сторон <3>. Вместе с тем французское право, которое тоже не игнорирует обстоятельства совершения сделки, содержащей оговорку об ответственности, отводит этому аспекту одну из ролей второго плана <4>: очень часто условиям, ограничивающим или устраняющим ответственность, отказывают в признании без учета обстоятельств их включения в договор. -------------------------------- <1> Ср.: ст. 7.1.6 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, ст. 8:109 Принципов европейского договорного права, ст. III-3:105 Проекта общей системы координат. <2> Hippel E. von. Op. cit.; Ranieri F. Europaisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien. 3, vollst. uberarb. Aufl. Wien; N. Y.: Springer, 2009. S. 393 - 403 (автор справочника по европейскому обязательственному праву рассматривает оговорки об освобождении от ответственности в рамках института общих условий сделок, помещая, таким образом, решения многих правопорядков в чуждый им контекст). <3> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. §§ 241 - 432. 6. Aufl. S. 757, 826 - 827 (S. Grundmann). <4> В большинстве работ, посвященных соглашениям об ответственности, этот вопрос рассматривается наряду с другими и не стремится лечь в основу общего режима таких соглашений (см., например: Viney G., Jourdain P. Traite de droit civil. Les effets de la responsabilite. 3e ed. Paris: LGDJ; Lextenso editions, 2010. P. 520; из бельгийской литературы см.: Coipel M. Elements de theorie generale des contrats. Diegem: Kluwer Editions Juridiques Belgique; E. Story-Scientia, 1999. P. 149).

Сказанное определяет важность внимательного отношения к особенностям национальных режимов оговорок об ответственности. Французский опыт интересен не только по той очевидной причине, что речь идет об одной из самых развитых и влиятельных правовых традиций, но и ввиду высокого уровня интенсивности и зрелости, которого достигла здесь разработка обсуждаемой проблемы. Посвященное "одному из важнейших вопросов права договорной ответственности" <1>, учение об оговорках, касающихся нарушения обязательства и его последствий, оформилось в крупный самостоятельный раздел общего учения об обязательстве <2>. Более того, системная проработка этой сферы дошла до того, что иногда говорят даже об "общей части права соглашений об ответственности" ("droit commun des clauses d'exoneration") <3>. В то же время сложившийся к настоящему моменту режим оговорок об ограничении ответственности далеко не идеален, его часто упрекают в высокой мере неопределенности <4>. Существующие сегодня представления - результат долгого, извилистого пути, проделанного доктриной и судебной практикой и позволившего опробовать целый ряд разнообразных приемов и системных решений, оценить их достоинства и недостатки, пределы возможностей, а также наметить векторы дальнейшего развития. -------------------------------- <1> Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? P. 235. <2> Benabent A. Droit civil. Les obligations. 12e ed. Paris: Montchrestien; Lextenso editions, 2010. P. 304 - 312; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Droit de la responsabilite et des contrats. 8e ed. Paris: Dalloz, 2010. P. 403 - 444 (D. Krajeski); Fages B. Droit des obligations. 3e ed. Paris: LGDJ; Lextenso editions, 2011. P. 310 - 318; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d'obligation. 6e ed. Paris: Dalloz, 2009. P. 197 - 214; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Lecons de droit civil. T. II. Vol. I. Obligations: theorie generale. Paris: Montchrestien; Lextenso editions, 1998. P. 756 - 785; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433 - 608; в Бельгии: Coipel M. Op. cit. P. 147 - 164, 178 - 205; Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deuxieme partie). Bruxelles: Bruylant, 2010. P. 1648 - 1686 (изложение представляет собой обновленную версию более старого доклада (Les clauses limitatives ou exoneratoires de responsabilite en droit beige // Les obligations en droit franca is et en droit belge: convergences et divergences. Bruxelles: Bruylant; Paris: Dalloz, 1994. P. 181 - 222), который, в свою очередь, основан на: Droit beige // Les clauses limitatives ou exoneratoires de responsabilite en Europe. Paris: EJA - LGDJ, 1990. P. 229 - 262). <3> Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? // Revue des contrats. 2008. N 3. P. 980; см. также: Genicon T. Le regime des clauses limitatives de reparation: etat des lieux et perspectives // Revue des contrats. 2008. N 3. P. 982. <4> Aynes L. Op. cit. P. 7 ("мозаика"); Genicon T. Op. cit. P. 982, 990; Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation // Les obligations en droit francais et en droit Belge: convergences et divergences. Bruxelles: Bruylant; Paris: Dalloz, 1994. P. 155, 158. Примечательно, что многие авторы считают виноватыми в таком положении дел не только законодателя и суды, но и юристов, занимающихся договорной работой (Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 156 - 157; Coipel M. Op. cit. P. 150). Воображение практиков, конструирующих такие оговорки, - вот что делает столь затруднительной всякую концептуализацию; к этому добавляется их изобретательность, направленная на обход ограничений (Montero E. Les clauses limitatives ou exoneratoires de responsabilite. Rapport belge // Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. Etudes de droit compare / Sous la dir. de M. Fontaine, G. Viney. Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001. P. 393, 394).

Уровень зрелости, на который вышла французская доктрина оговорок об ответственности, делает целесообразным сохранить при ее обсуждении те предметные рамки, которые она сама себе задает. Соглашения об ответственности абсолютно господствующее в литературе мнение понимает узко - как соглашения, регламентирующие тот или иной аспект <1> возмещения убытков потерпевшему. Договорное регулирование иных последствий нарушения обязательства не относится к данному разделу французского права. Редкие экспозиционные отступления от этой систематики известны бельгийской литературе <2>. Кроме того, авторитетными бельгийскими авторами предпринимались попытки расширить предмет обсуждения, включив в круг соглашений об ответственности все соглашения о последствиях неисполнения <3>, но они были отклонены господствующим мнением <4>. Нам известна только одна работа, принадлежащая перу опять же бельгийского ученого, в которой чисто экспозиционное объединение соглашений об ответственности с другими оговорками о последствиях неисполнения договора сопровождается рассмотрением принципов, общих для всей этой сферы (речь идет главным образом о правилах толкования, зависимости юридической силы соответствующих оговорок от поведения ссылающегося на них должника, последствиях недействительности) <5>. -------------------------------- <1> Соглашения сторон могут оказывать различное влияние на режим контрактной ответственности: превращать obligation de resultat в obligation de moyens; изменять основания освобождения от ответственности - скажем, посредством договорного определения непреодолимой силы, отличного от общепринятого (в бельгийской литературе см.: Coipel M. Op. cit. P. 180; Montero E. Op. cit. P. 396; Philippe D. Les clauses de force majeure, d'imprevision et de transfert de risques // Les clauses applicables en cas d'inexecution des obligations contractuelles / P. Wery (ed.). Bruxelles: La Charte, 2001. P. 7 - 10 (там же см. о проблемах, возникающих при толковании соответствующих оговорок, в частности, когда стороны среди обстоятельств непреодолимой силы называют и такие, которые не всегда или никогда не отвечают ее стандартным признакам)); исключать какое-то поведение кредитора из круга фактов, лишающих его права на возмещение убытков; модифицировать солидарное обязательство; отлаживать правила, регулирующие доказывание (Benabent A. Op. cit. P. 307) (примером может служить предусмотренная договорами купли-продажи или подряда процедура проведения экспертизы, с соблюдением которой устанавливаются недостатки товара или результата работ); сокращать сроки исковой давности (с 19 июня 2008 г. такая возможность прямо предусмотрена абз. 1 ст. 2254 ФГК) или создавать особые препятствия для осуществления требований кредитора (см. об этом: Aubert de Vincelles C. Plaidoyer pour un affinement realiste du controle des clauses limitatives de reparation portant sur les obligations essentielles // Revue des contrats. 2008. N 3. P. 1042 - 1045; Delebecque P., Mazeaud D. Les clauses de responsabilite: clauses de non responsabilite, clauses limitatives de reparation, clauses penales. Rapport francais // Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. Etudes de droit compare / Sous la dir. de M. Fontaine, G. Viney. P. 362; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 438 - 439). В отношении оговорок, чрезмерно усложняющих привлечение нарушителя к ответственности, может вставать вопрос, нельзя ли применить к ним правила об оговорках, ограничивающих или устраняющих ответственность (Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1042; Benabent A. Op. cit. P. 307). <2> Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wery (ed.). Bruxelles: La Charte, 2004. P. 325 - 342; Les clauses applicables en cas d'inexecution des obligations contractuelles / P. Wery (ed.) ("оговорки, касающиеся неисполнения"). Дальше объединения материала в одной рубрике автор, однако, не идет. <3> Kruithof R. Les clauses d'exoneration totale ou partielle de responsabilite - Rapport belge // In memoriam Jean Limpens. Antwerpen: Kluwer rechtswetenschappen, 1987. P. 165 - 166. <4> См. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 148. <5> Ibid. P. 147 - 164.

Другой важный предел теории оговорок об ответственности связан с различением соглашений, достигнутых до нарушения обязательства, с одной стороны, и тех, которые призваны урегулировать последствия уже имевшего место нарушения, с другой стороны. Соглашениями об ответственности в тесном смысле являются только первые <1>. -------------------------------- <1> Даже там, где мировые соглашения и прочие договоренности об уже возникшей обязанности возместить вред рассматриваются вместе с соглашениями об ответственности в узком смысле, их обсуждение происходит в разных главах и без содержательных обобщений (см.: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433 - 679).

Настоящее изложение сосредоточено лишь на общей части права соглашений об ответственности, которая и представляет первостепенный интерес для сравнительно-правового исследования, поскольку именно здесь собраны плоды усилий, направленных на обнаружение единых для этого проблемного поля концептуальных оснований, позволяющих, помимо всего прочего, осмыслить частные и нередко бессистемные вмешательства законодателя. Это означает, что пределы частно-автономному регулированию ответственности, которые устанавливает французское транспортное <1>, трудовое <2>, потребительское <3> или конкурентное законодательство <4>, специально обсуждаться не будут. -------------------------------- <1> Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 768 - 769; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires // Lamy. Droit du contrat. Paris: Lamy S. A., 1999 - ... (2001). Etude 385, 55. <2> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 480 - 482. <3> Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 762 - 764; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 50; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 482 - 504, 514 - 518, 523 - 524, 531 et passim. <4> Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilite // Les principales clauses des contrats d'affaires. Paris: Lextenso editions, 2011. P. 588.

Предлагаемое описание французского права учитывает в какой-то мере и бельгийские подходы, так как эти две традиции объединены не только в основном <1> единым текстом Гражданского кодекса, но и взаимным интересом национальных профессиональных сообществ, который заметен, например, в частых призывах французских авторов перенять отклоняющееся бельгийское решение и аналогичных возгласах с другой стороны - причем нередко по одним и тем же вопросам. -------------------------------- <1> Изменения, внесенные в первоначальную редакцию национальными законодателями, коснулись в некоторых аспектах и рассматриваемой здесь проблематики.

Система соглашений об ответственности за нарушение обязательства

Соглашения относительно деликтной и контрактной ответственности. Одним из ключевых для французской системы частного права является различение деликтной и контрактной ответственности <1>. Велико значение этой оппозиции и для соглашений об ответственности. Не вдаваясь в детали деликтного права, можно лишь отметить, что соглашения, призванные урегулировать те или иные аспекты деликтной ответственности <2>, суды, как правило <3>, не признают. Эта позиция основывается главным образом на отнесении деликтного права к элементам публичного порядка <4>. Такой рестриктивный настрой судов оставляет французское право если не в одиночестве, то в довольно узком кругу единомышленников <5> и подвергается критике со стороны доктрины. Многие авторы настаивают на уравнивании режимов контрактной и деликтной ответственности в этом отношении <6>, отмечая, что публичный порядок, занимающий, бесспорно, определенное место в деликтном праве, присутствует и в праве договорном, которое между тем исходит из принципиальной допустимости соглашений об ответственности <7>. Иногда занимают более умеренную позицию, отказывая в силе соглашениям, устраняющим деликтную ответственность, как противоречащим публичному порядку, но в то же время признавая соглашения об ограничении такой ответственности <8>. Один из авторитетных проектов реформирования обязательственного права (так называемый avant-projet Catala) признает действительность соглашений, касающихся внедоговорной ответственности, отказывая им, однако, в возможности ограничить или устранить ответственность за виновное нарушение <9>. -------------------------------- <1> О дискуссии, развернувшейся в последние годы вокруг обоснованности понятия "контрактная ответственность", см.: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 320 - 328 (M. Poumarede); Fages B. Op. cit. P. 294 - 295; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 136 - 140 и указанную там литературу; см. также: Синявская М. С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. N 3. Т. 8. С. 55 - 79; Brieskorn K. Vertragshaftung und responsabilite contractuelle. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 16 - 18. <2> Среди классических примеров предвидимой деликтной ответственности - потенциальная ответственность одного соседа перед другим за вред, причиненный опасной деятельностью. <3> Опираясь на отдельные решения судов, иногда предлагают сделать исключение из этого правила для случаев, когда вред причиняется без вины делинквента. <4> См., например: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 178; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 365 - 366; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 404 - 405 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 310; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 143; Limpens J., Kruithof R. M., Meinertzhagen-Limpens A. Liability for One's Own Act // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI. Torts. Part I. Tubingen: Mohr Siebeck; The Hague et al.: Nijhoff, 1983. P. 128 - 129 (в основном по состоянию на апрель 1974 г.); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760 - 761, 769 - 770; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 20; Starck B. Observations sur le regime juridique des clauses de non responsabilite ou limitatives de responsabilite // Recueil Dalloz Sirey. Chroniques. 1974. P. 159. Как более неоднозначную ситуацию в судебной практике и доктрине представляет D. Mazeaud (Les clauses limitatives de reparation. P. 164 - 170). Прямо противоположный подход с 1907 г. торжествует в бельгийском праве: деликтная ответственность не относится к публичному порядку, и ее регламентация столь же свободна, сколь и частно-автономное определение контрактной ответственности (Dubuisson B. Les clauses limitatives ou exoneratoires de responsabilite ou de garantie en droit belge // Les clauses applicables en cas d'inexecution des obligations contractuelles / P. Wery (ed.). P. 51; Limpens J., Kruithof R. M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 130 (авторы - бельгийцы); Montero E. Op. cit. P. 395, 404, 405 - 406; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1650, 1655 - 1656). <5> Среди которых прежде всего правопорядки, составляющие часть французской традиции (Limpens J., Kruithof R. M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 128 - 133). <6> Подробно о соотношении контрактной и деликтной ответственности см.: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 141 - 158. <7> См. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 443 - 444, 504 - 508. О неустойках в сфере деликтной ответственности см.: Ibid. P. 556 - 557. <8> Ibid. P. 508. <9> Ibidem.

Соглашения об ответственности и соглашения, модифицирующие содержание обязательства ("clauses de non responsabilite", "d'irresponsabilite", "d'exoneration de responsabilite" и "clauses de non obligation", "exclusives d'obligation"). Их концептуальное различение не вызывает, кажется, никаких трудностей: если в первом случае речь идет об условиях договора, регламентирующих последствия его нарушения, то во втором имеются в виду соглашения, корректирующие содержание обязательства по сравнению с тем, как оно определяется обычно. Если, скажем, то или иное действие исключено из содержания обязательства, то его несовершение должником не представляет собой нарушение и поэтому не влечет ответственность. Если же это действие охватывается содержанием обязательства, но соглашение сторон освобождает должника от ответственности за его несовершение, то уклоняющийся от совершения действия должник нарушает обязательство, но не отвечает за это. На первый взгляд очевидная и даже логически необходимая, эта оппозиция стала общим местом французской юридической литературы <1>. -------------------------------- <1> Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 179 - 180, 182; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362 - 363; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 414 (D. Krajeski); Durand P. Des conventions d'irresponsabilite. Paris: Godde, 1931. P. 27 - 30, 105 - 114 (ссылки на более старую литературу, как различающую, так смешивающую эти типы оговорок см.: Ibid. P. 29); Fages B. Op. cit. P. 311; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 198; Jestaz P. L'obligation et la sanction: a la recherche de l'obligation fondamentale // Melanges offerts a Pierre Raynaud. Paris: Dalloz; Sirey, 1985. P. 275 - 278; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761, 764; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 15; Starck B. Op. cit. P. 158; Terre F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obligations. 10e ed. Dalloz, 2009. P. 618. "Оговорка об устранении ответственности в действительности не имеет ничего общего с оговоркой об исключении [какого-либо поведения из содержания] обязательства" (Genicon T. Op. cit. P. 991) (ср., однако: Benabent A. Op. cit. P. 305 (автор смотрит на это различение со скепсисом)). В бельгийской литературе см.: Coipel M. Op. cit. P. 178 - 179; Dubuisson B. Op. cit. P. 36.

Между тем ее действительное значение для практики вызывает все больше сомнений: если прежде говорили о "фундаментальном различении" и подчеркивали "отличительные черты, которые оправдывают отдельное исследование каждой" из оговорок <1>, настаивали на том, что "правильная квалификация имеет первостепенное значение", что "принципиально важно не смешивать эти две различные категории" <2>, то в последнее время преобладают рассуждения, что на практике четкую границу между этим двумя видами соглашений провести сложно <3> и что их различение сохраняет, по-видимому, лишь теоретическую ценность <4>, "концептуально точное, оно имеет лишь относительное значение" <5>, "разница только в формулировке" <6>. Короче говоря, "старая summa divisio между оговорками о возмещении убытков и оговорками, ограничивающими содержание обязательства, свое отжила" <7>. Судебная практика и доктрина постепенно пришли к выводу, что - в принципе действительные - соглашения, касающиеся ответственности, с одной стороны, и содержания обязательства - с другой, подчинены почти идентичным ограничениям <8>: так, и те и другие могут быть признаны ничтожными, если они недопустимо ограничивают "существенное обязательство" ("obligation essentielle"), противоречат публичному порядку или доброй совести, если имели место умысел или грубая вина должника, или просто как нечестные оговорки в договорах с участием потребителей <9>. -------------------------------- <1> Durand P. Op. cit. P. 29. Интересно, что "удобство" и "некоторую логику" в этом различении видят сегодня даже те, кто ставит его под сомнение, исходя из ложности учения о контрактной ответственности: если последствия неисполнения не являются "ответственностью", а представляют собой лишь определенную стадию исполнения первоначального обязательства, то, строго говоря, для обсуждаемой оппозиции места быть не должно (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 414 (D. Krajeski)). <2> Starck B. Op. cit. P. 158. <3> Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 182; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. <4> Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 15. <5> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 437 - 438, 439 - 441; см. также: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 198. <6> Jestaz P. Op. cit. P. 277. <7> Houtcieff D. Le regime des clauses limitatives de responsabilite est-il satisfaisant? // Revue des contrats. 2008. N 3. P. 1021. <8> Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 363; Houtcieff D. Op. cit. P. 1021; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 15; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 198; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 441. Более 20 лет назад P. Delebecque осторожно замечал, что ссылка на соглашение об ограничении содержания обязательства не должна противоречить доброй совести - так же как и ссылка на оговорку об ограничении ответственности (Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 182). Эта оппозиция теряет смысл и при смене оптики на позитивную: и те и другие оговорки одинаково свободны (ср.: Aynes L. Droit francais // Les clauses limitatives ou exoneratoires de responsabilite en Europe. P. 9). <9> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 415 - 416 (D. Krajeski); Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires... Etude 385, 15; см. также: Mestre J., Fages B. L'amenagement par les parties de leurs obligations contractuelles // Lamy. Droit du contrat. Paris: Lamy S. A., 1999 - ... (2001). Etude 333, 40; ср. замечание бельгийского автора: свобода соглашений о содержании обязательства неограниченна, и юридические режимы этих двух типов оговорок несопоставимы (Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1649). Более осторожен B. Dubuisson, который также подчеркивает различие режимов, но отмечает, что и свободе соглашений о содержании обязательства установлены пределы, среди которых правило о недопустимости сведения на нет существенного обязательства (Dubuisson B. Op. cit. P. 36). Подчеркивая различия в режимах и принципиальную свободу соглашений о содержании обязательства, E. Montero констатирует трудности, которые возникают на практике при попытке корректной квалификации той или иной оговорки (Montero E. Op. cit. P. 397 - 398).

Одну из причин такого совпадения режимов усматривают в том, что, сколь бы различны ни были эти оговорки, непосредственно или опосредованно они приводят к одному и тому же результату <1>. В то же время иногда, соглашаясь с этой функциональной близостью двух типов оговорок, их продолжают рассматривать под разными углами зрения <2>. Акцент на формальной стороне дела, игнорировать которую не позволяет даже функциональная близость рассматриваемых соглашений, заметен, например, в упреках судам, что те совершают логическую ошибку, когда устраняют оговорки об ограничении содержания обязательства ссылкой на умысел должника: ведь обсуждение умысла возможно только применительно к поведению, отступающему от меры должного, составляющей содержание обязательства <3>, или, говоря иначе, "умысел или грубая вина предполагают неисполнение обязательства" <4>. -------------------------------- <1> Как разные средства достижения одной цели их рассматривал еще P. Durand (Durand P. Op. cit. P. 27 et passim). Сегодня акцент на этом обстоятельстве делают, например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 198; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433, 437 - 438, 439 - 441. Последние авторы сводят весь вопрос к обсуждению недопустимости различий в подходах к подобным по результату соглашениям, поскольку такие различия позволяли бы составителю текста договора с легкостью уходить от ограничений, установленных для соглашений об ответственности, формулируя соответствующие условия как модифицирующие содержание обязательства (Ibid. P. 440 - 441) (ср. близкие рассуждения бельгийских авторов: Coipel M. Op. cit. P. 178 - 179; Fontaine M. Op. cit. P. 407). <2> Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618 - 620, 622 - 623. <3> Ibid. P. 619 - 620. Кстати, и сам Кассационный суд, подвергающийся такой критике, поправлял нижестоящие суды, совершавшие аналогичную ошибку (см., например: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761). <4> Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 182; ср. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 415 (D. Krajeski); Jestaz P. Op. cit. P. 276.

Соглашения о расширении и об ограничении ответственности. Допустимость договорного расширения ответственности за нарушение обязательства особых сомнений не вызывает: так, обязательство по приложению усилий (obligation de moyens) может быть соглашением сторон превращено в обязательство по достижению результата (obligation de resultat) <1> или даже в гарантийное обязательство (obligation de garantie), если на должника будет перенесена ответственность за некоторые или любые случаи <2>; стороны могут увеличить срок исковой давности и тем самым ужесточить ответственность должника <3>. Конечно, в определенных случаях такие оговорки не получают признания как противоречащие прямому указанию закона или публичному порядку либо как нечестные - когда расширяют ответственность непрофессионала, имеющего дело с профессионалом <4>. Однако основное внимание судебной практики и литературы сосредоточено на более распространенных и во многих отношениях более спорных соглашениях об ограничении или устранении ответственности. -------------------------------- <1> Иногда подобные соглашения квалифицируют как оговорки о распределении бремени доказывания (Benabent A. Op. cit. P. 307), так как именно в этом заключается основное практическое различие между названными типами обязательств: если в обязательствах по достижению результата неисполнивший должник доказывает свою невиновность, то в обязательствах по приложению усилий бремя доказывания вины лежит на кредиторе. В бельгийской литературе более распространена трактовка таких соглашений как модифицирующих содержание обязательства (см., например: Coipel M. Op. cit. P. 192). <2> См. об этом подробно: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 416 - 419 (D. Krajeski); см. также: Benabent A. Op. cit. P. 308; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 179; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 197; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621. <3> Ibid. P. 433. <4> Ibid. P. 433 - 434.

Соглашения об ограничении и об устранении ответственности. Своими соглашениями стороны могут либо устранить ответственность за неисполнение должником той или иной обязанности ("clauses de non responsabilite", "d'irresponsabilite"), либо - в отступление от принципа полного возмещения убытков - ограничить ее размер ("clauses limitatives de responsabilite", "de reparation"), предусмотрев предельный размер подлежащих возмещению убытков или, скажем, договорившись, что возмещению подлежит только реальный ущерб, но не упущенная выгода <1>. Судебная практика и нередко законодатель подчиняют эти два вида соглашений в целом единому правовому режиму <2>. -------------------------------- <1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 441, 444 - 445. <2> Starck B. Op. cit. P. 159 - 160. В бельгийском праве см.: Coipel M. Op. cit. P. 179. О высказываемых в литературе сомнениях см. ниже.

В то же время очевидно, что граница между этими двумя типами оговорок может оказаться размытой в случаях, когда согласованная сторонами максимальная сумма подлежащих возмещению убытков ничтожно мала по сравнению с их действительным размером. Тогда к соглашениям об ограничении ответственности подлежат применению правила, установленные для соглашений о ее устранении <1>. Между тем некоторые авторы полагают, что обоснованность этого подхода пошатнулась в 1975 г., когда ст. 1152 ФГК была дополнена абз. 2, позволяющим суду повышать смехотворно низкие неустойки: теперь именно это правило должно применяться к соглашениям о чрезмерном ограничении ответственности и, стало быть, теперь такие соглашения подлежат модификации в смысле повышения предела ответственности, а не аннулированию, влекущему подчинение договора общим правилам. Однако этот взгляд, нашедший широкую поддержку, встретил некоторые возражения в литературе и пока не получил однозначного признания со стороны судов <2>. -------------------------------- <1> Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1042 - 1044; Benabent A. Op. cit. P. 308 - 309; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 429 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 209; Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 178; Starck B. Op. cit. P. 161; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 628, 632; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 545. <2> См. об этом: Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 378; Mazeaud D. Clauses limitatives de reparation: les quatre saisons. P. 1782; Idem. Les clauses limitatives de reparation. P. 178 - 179; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 776 - 778; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 545 - 547; ср. также: Benabent A. Op. cit. P. 309, 311 - 312.

Соглашения об ограничении ответственности и соглашения о неустойке. Предусмотренная в договоре неустойка ("clause penale" ("штрафная оговорка")) понимается во французском праве как заранее оцененные убытки кредитора на случай того или иного нарушения обязательства должником. Она взыскивается в полном объеме независимо от действительных убытков кредитора, что делает излишними непростые споры об их размере. Поскольку неустойка - это заранее оцененные убытки, она носит исключительный характер: убытки в части, не покрытой неустойкой, не возмещаются (ст. 1152 ФГК) <1>. -------------------------------- <1> Наряду с описанными "штрафными оговорками в широком смысле" выделяют "штрафные оговорки в узком смысле" (ст. 1226 - 1233 ФГК), в которых на первый план выступает стимулирующая функция: угроза штрафа, как правило, значительно превышающего действительные убытки кредитора, побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства (Cervetti P.-D. Clause penale // Les principales clauses des contrats d'affaires. Paris: Lextenso editions, 2011. P. 763; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 211; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 435, 549 - 552). С точки зрения обсуждаемой проблематики это почти забытое различие принципиального значения не имеет.

Теоретически отличить штрафную оговорку от соглашения об ограничении ответственности легко: если в первом случае речь идет о заранее определенном, то во втором - о предельном размере убытков, подлежащих возмещению. Однако на практике при квалификации конкретного условия договора трудности неизбежны уже ввиду того, что сумма, указанная сторонами, может фиксировать как заранее определенный, так и предельный размер убытков; какое именно соглашение достигнуто сторонами, должен установить суд. Но проблемы соотношения двух типов условий возникают и в тех случаях, когда суд посредством толкования договора приходит к выводу, что стороны согласовали именно неустойку: учитывая ее исключительный характер, возможны ситуации, когда неустойка de facto ограничивает ответственность должника, поскольку действительные убытки кредитора неожиданно превысили заранее определенный размер. В принципе отличая штрафные соглашения от оговорок об ограничении ответственности <1>, французское право не позволяет должнику извлекать выгоду из соглашений о неустойке, фактически ограничивающих размер ответственности, в тех случаях, когда допущенное им нарушение характеризуется умыслом или грубой виной <2> или причиняет вред здоровью <3>. -------------------------------- <1> Ср., однако, у P.-D. Cervetti ("Когда согласованная сумма ниже предполагаемых убытков, штрафная оговорка играет роль оговорки об ограничении подлежащих возмещению убытков и, таким образом, представляет собой частичное освобождение от ответственности" (Op. cit. P. 764)) или у B. Fages ("Размер этого возмещения может быть ниже понесенных убытков - в таких случаях такая оговорка играет роль оговорки об ограничении размера возмещения" (Op. cit. P. 315)). <2> Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 209 - 210; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 436 (D. Krajeski); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 772; Starck B. P. 157 - 158; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 633 - 638; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 549 - 553, 575 - 576. Между тем против общего уравнивания режимов этих оговорок высказываются сомнения. Неустранимое различие между ними заключается в том, что соглашения об ограничении ответственности идут на пользу только должнику, в то время как штрафные оговорки могут оказаться на руку как должнику, так и кредитору (Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 634, 637 - 638). <3> Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 772.

После долгого "кризиса штрафных оговорок" законодатель в 1975 г. предоставил судам право уменьшать или повышать неустойку, если ее размер явно чрезмерен или, наоборот, смехотворен (абз. 2 ст. 1152 ФГК) <1>. Суд не может повысить смехотворно низкую неустойку до размеров, превышающих убытки <2>. -------------------------------- <1> См. об этом: Benabent A. Op. cit. P. 310 - 312; Fages B. Op. cit. P. 316 - 318; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 438 - 440 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 212 - 213; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 773 - 776; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 639 - 641; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 553 - 556, 577 - 607. В отличие от французской бельгийская версия Code civil позволяет суду только понижать чрезмерно высокие неустойки. Повысить слишком низкую неустойку бельгийский судья не вправе. Однако суд может квалифицировать такую оговорку как ограничивающую или устраняющую ответственность и применить к ней соответствующие правила (Dubuisson B. Op. cit. P. 35; Montero E. Op. cit. P. 398; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1676 - 1680, 1648; Wery P. La clause penale // Les clauses applicables en cas d'inexecution des obligations contractuelles / P. Wery (ed.). P. 265, 281). С 2002 г. действует закон, направленный на борьбу с просрочками платежей в торговом обороте, в соответствии с которым судья вправе заменить несоразмерно низкие неустойки "справедливыми условиями". Правило о недопустимости ограничения ответственности за умышленные нарушения применяется и к неустойкам (Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. P. 329 - 330, 342). <2> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 440 (D. Krajeski); Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 641.

Пределы частной автономии в сфере определения ответственности за нарушение обязательства

Проблема допустимости соглашений об устранении ответственности. Современное французское право исходит из принципиального признания юридической силы за оговорками об устранении или ограничении ответственности как проявлением частной автономии и договорной свободы <1>. Если допустимость соглашений об ограничении ответственности прямо следует из ФГК <2> и не вызывает серьезных сомнений, то признание оговорок об устранении ответственности - результат эволюции судебной практики и доктрины, которые сначала вообще отрицали их действительность, потом долгое время связывали с ними лишь перераспределение бремени доказывания <3> и только на современном этапе (с 1948 г.) согласились допустить их юридическую силу по общему правилу <4>. Некоторые авторы отмечают, однако, обманчивость декларируемого принципиального признания судами соглашений об устранении ответственности, обращая внимание на огромное число случаев, когда суды по тем или иным причинам отказывают подобным оговоркам в юридической силе <5>. -------------------------------- <1> См., например: Fages B. Op. cit. P. 310; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 197, 205. Принципиальный характер свободы договора в этой сфере означает, в частности, что все ограничения, вводимые законодателем или судами, воспринимаются как исключения и толкуются узко (Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 384 - 386). <2> В соответствии со ст. 1150 ФГК должник обязан возместить кредитору только убытки, "которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора" (выделено мной. - А. Ш.). Кроме того, абз. 1 ст. 1152 ФГК прямо указывает на невозможность взыскания убытков, превышающих размер согласованной неустойки. Из специальных указаний закона, ограничивающих ответственность перевозчика или владельца отеля, делают вывод, что принцип полного возмещения убытков не является элементом публичного порядка (см. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 445; см. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Deshayes O. Clauses limitatives de responsabilite contractuelle et repartition des risques d'inexecution // Revue des contrats. 2008. N 3. P. 1010 - 1011; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exonerate ires. Etude 385, 25; ср., однако: Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 161 - 162 (автор не считает, что приведенные положения закона годятся для обоснования свободы соглашений об ограничении ответственности; по его мнению, она вытекает лишь из абз. 1 ст. 1134 ФГК, провозглашающего обязательную силу соглашений для их сторон, и из общего принципа свободы договора)). <3> К которому приходили довольно спорным путем, полагая, что соглашением стороны устраняют лишь договорную ответственность, оставляя возможной ответственность деликтную. Любопытно, что прямо противоположное развитие - от безоговорочного признания полной юридической силы exemption clauses до простого перераспределения бремени доказывания при наличии такой оговорки - имело место в common law (Limpens J., Kruithof R. M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 132). <4> Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 363; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 420 - 421 (D. Krajeski); Genicon T. Op. cit. P. 994; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 770 - 771; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 25; Starck B. Op. cit. P. 159 - 160; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 622 - 624; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 448 - 449. <5> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 449.

Тем не менее юристы и теперь настороженно смотрят на оговорки об ограничении или устранении ответственности <1>, по-прежнему взвешивая плюсы и минусы, связанные с их допущением. Причем популярностью пользуются не только и не столько собственно юридические аргументы, сколько соображения, внешние для права <2>. Так, в пользу действительности этих соглашений часто указывают, что смягчение ответственности должника развязывает ему руки, позволяя применять более оригинальные методы, стимулирует его инициативу и тем самым производительность, делает посильным для него страхование ответственности <3>. Все эти преимущества на стороне должника влекут выгодное кредитору снижение цены <4>. Кроме того, в полном соответствии со ст. 1150 ФГК, ограничивающей ответственность должника убытками, которые были или могли быть предвидены в момент заключения договора, стороны достигают с помощью соглашений об ответственности высокого уровня предвидимости в своих отношениях, что позволяет адекватно оценить риски, связанные с заключением договора, и, стало быть, взвесить его хозяйственную целесообразность <5>. Наконец, излишняя строгость в этом вопросе ухудшает позиции французских должников в их конкурентной борьбе с теми, чьи правопорядки допускают соглашения об ответственности <6>. -------------------------------- <1> Как пишет T. Genicon, отношение судей к этим подозрительным оговоркам гораздо лучше характеризует слово "толерантность", чем "энтузиазм" (Op. cit. P. 994). Впрочем, здесь виден прогресс по сравнению с прежними временами: в 1951 г. P. Robino писал: "Традиционная реакция - полное недоверие" (Les conventions d'irresponsabilite dans la jurisprudence contemporaine // Revue trimestrielle de droit civil. 1951. T. 49. P. 2). <2> См. об этом прямым текстом: Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 160 - 161, 162 - 163. Эта линия французской дискуссии, напоминающая экономический анализ права, восходит, как отмечает T. Genicon, к не раз уже упоминавшейся статье B. Starck. Сам T. Genicon, следуя за J.-P. Niboyet, предлагает различать вопросы юридико-технической возможности и социальной полезности соглашений об ответственности, отдавая приоритет второму (Op. cit. P. 997 - 1004). <3> Benabent A. Op. cit. P. 308; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Deshayes O. Op. cit. P. 1010 - 1011; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020; Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 163; Robino P. Op. cit. P. 1 - 2 и сл. сноски. <4> См., например: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 180; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 310 - 311; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 197; Genicon T. Op. cit. P. 997; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760 и сл. сноску. <5> Genicon T. Op. cit. P. 999; см. также: Deshayes O. Op. cit. P. 1010; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020. <6> Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 180; Idem. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 980; Starck B. Op. cit. P. 157; Genicon T. Op. cit. P. 998 - 999; Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 163; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621, 623, 624; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 442.

С другой стороны, ограничение или устранение ответственности расхолаживают должников, провоцируя их на снижение стандартов поведения <1>. Нередко такие условия используются сильной стороной договора, включаются в договоры присоединения <2>. По безраздельно господствующему сегодня мнению, страхование ответственности должника, наделяющее кредитора прямым иском к страховщику и позволяющее достичь того же результата для должника, что и соглашение об устранении ответственности, - необходимый элемент защиты кредитора, выставляющий оговорки об устранении ответственности нежелательным анахронизмом <3>. -------------------------------- <1> Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 180, 182; Deshayes O. Op. cit. P. 1010 - 1011; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 197; Genicon T. Op. cit. P. 998; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires... Etude 385, 25; Robino P. Op. cit. P. 1; Starck B. Op. cit. P. 157, 160 ("приглашение к непрофессионализму или небрежности"); Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 442, 447. <2> Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 197; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760; Robino P. Op. cit. P. 1; Starck B. Op. cit. P. 157; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 442. <3> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447 - 448; см. также: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 758; см. уже: Robino P. Op. cit. P. 2. В бельгийской литературе обо всех этих достоинствах и недостатках см., например: Montero E. Op. cit. P. 393 - 394.

Богата французская дискуссия и юридическими аргументами, обосновывающими или ставящими под сомнение допустимость соглашений об ограничении или устранении ответственности. Отправной точкой может служить принцип частной автономии, особенно полно проявляющийся в договорном обязательственном праве <1>: "Договор создает для должника дополнительное обязательство, которое добавляется к тем, что лежат на нем по общему правилу, поэтому справедливо, чтобы воля, порождающая это обязательство, могла свободно определять его эффекты" <2>; "необходимым следствием свободы не заключать договор является свобода обязаться не так, как это делается обычно" <3>. Источниками обязательства являются договор и воля сторон, поэтому логично, что стороны могут сами определять последствия его нарушения <4>. -------------------------------- <1> Кстати сказать, изложенные выше популярные рассуждения о пользе и вреде соответствующих оговорок показывают, что этот принцип не пользуется признанием как самодостаточный и убедительный довод в дискуссии: ведь с точки зрения принципа частно-автономное самоопределение не нуждается ни в каком дополнительном по отношению к воле обосновании. Эту идею часто выражают афоризмом А. Фуйе: "Qui dit contractuel dit juste" или - вслед за В. Флуме - цитатой из Ювенала: "Stat pro ratione voluntas" (Fouillee A. La science sociale contemporaine. 3e ed. Paris: Hachette et Cie, 1897. P. 410; Flume W. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Bd. 2. Das Rechtsgeschaft. 3. Aufl. Berlin [u. a.]: Springer, 1979. S. 6). <2> Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 623; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski). <3> Jestaz P. Op. cit. P. 275; ср.: Deshayes O. Op. cit. P. 1009. <4> Benabent A. Op. cit. P. 304; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761; см. также: Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 161 - 162.

Такое обоснование допустимости соглашений об устранении ответственности встречает серьезные возражения. Прежде всего многие авторы считают, что частной автономии неподвластны сами правовые формы "договор" и "обязательство". Право не исполнять, которое оставляет за собой одна сторона, по-видимому, вступает в конфликт с самими основами теории договора <1>: "Обязательство, лишенное санкции, - это не обязательство... Свобода соглашений не безгранична. Публичный порядок может вторгаться даже в договорное право!" <2>; "ни экономические интересы, ни мораль не допускают этого. Напротив, они этому противятся" <3>. Оговорки об устранении ответственности ставят под вопрос саму обязательную силу договора <4>, они достойны осуждения с юридической и опасны с практической точки зрения и должны рассматриваться как ненаписанные, кроме случаев, когда касаются дополнительных обязательств <5>. Из свободы не вступать в договорные отношения вытекает лишь свобода соглашений о модификации содержания обязательства, но никак не свобода избежать последствий собственного виновного поведения при исполнении принятых обязательств <6>. -------------------------------- <1> Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 25 (ср. замечание бельгийского автора: в центре этой проблематики лежит парадокс: как можно принять на себя обязанность, сохранив при этом право от нее отступить? (Montero E. Op. cit. P. 393)); см. также: Coipel M. Op. cit. P. 178; ср. также: Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 619. <2> Starck B. Op. cit. P. 159. <3> Ibid. P. 160. <4> Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1039; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447. <5> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 509. <6> Deshayes O. Op. cit. P. 1009.

Мыслимо ли юридическое обязательство, лишенное санкции? Отвечая на этот вопрос положительно, обычно упоминают натуральное обязательство и некоторые другие специфические нормативные явления: "Но никто не утверждает, что частные лица могут договором породить обязательства в строгом смысле этого слова, лишив их соответствующей санкции (а именно обязанности возместить убытки). Напротив, обязательство должника стало бы потестативным и было бы поражено ничтожностью вследствие применения ст. 1174 ФГК <1>" <2>. На практике этот вопрос встает в отношении оговорок об устранении ответственности: именно они, как кажется, уничтожают обязательство (если, конечно, не иметь в виду его сохранение с точки зрения чистого права, морали и т. п.). Понятно, что применительно к соглашениям об ограничении ответственности подобных сомнений не возникает <3>: "Если верно, что соглашения имеют силу закона для сторон, то бесспорно, что не дело этих последних создавать несовершенные законы (lois imparfaites)..." <4>, а оговорки, устраняющие ответственность, как раз и превращают этот закон для сторон в lex imperfecta <5>. -------------------------------- <1> "Всякое обязательство ничтожно, если оно заключено под потестативным условием на стороне того, кто обязывается". <2> Jestaz P. Op. cit. P. 273; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447. P. Jestaz обнаруживает в ст. 1174 ФГК тавтологию: ведь нельзя одновременно желать двух противоположных вещей (Op. cit. P. 279). <3> Jestaz P. Op. cit. P. 274. <4> Ibid. P. 274; ср. абз. 1 ст. 1134 ФГК: "Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites" (примерный перевод: "Законно совершенные соглашения имеют силу закона для тех, кто их заключил"). <5> Jestaz P. Op. cit. P. 276.

Конечно, признание соглашений об устранении ответственности не означает в действительности полного уничтожения обязательства, так как эти оговорки в любом случае подчинены требованиям доброй совести и бессильны против недобросовестного, т. е. умышленного, неисполнения. Иными словами, обязательство воздержаться от намеренного нарушения остается на должнике даже при наличии подобной оговорки. Но грань между такого рода обязательством и обязательством несовершенным (obligation imparfaite) оказывается слишком тонкой <1>. Возмещение убытков хотя и не единственная санкция за нарушение обязательства, но с практической точки зрения часто единственная действительно осуществимая <2>. Поэтому устранение ответственности делает обязательство эфемерным, по сути, лишая кредитора встречного предоставления, ради которого он сам связал себя договором <3>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 274. <2> Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1040; Starck B. Op. cit. P. 159. <3> Rochfeld J. Cause et type de contrat. Paris: LGDJ, 1999. P. 445; Stark B. Op. cit. P. 159.

Можно, впрочем, посмотреть на дело и иначе. Соглашение об исключении ответственности не устраняет долга (debitum, Schuld), что имеет принципиальное значение даже не столько ввиду сохранения обязанности должника проявить хотя бы минимальную заботу об исполнении обязательства (чтобы не допустить умышленного нарушения, против которого оговорка об ответственности бессильна), сколько из-за наличия других санкций за неисполнение, отличных от возмещения убытков: в первую очередь речь идет о расторжении договора и его последствиях. Поэтому соглашение, устраняющее ответственность должника за неисполнение существенного обязательства, но, как видно, сохраняющее само обязательство, не должно однозначно рассматриваться как лишающее каузы (встречное) обязательство кредитора <1>. -------------------------------- <1> Genicon T. Op. cit. P. 991 - 992.

Иногда акцентируют внимание на принципиальных различиях между соглашениями об устранении и соглашениями об ограничении ответственности и, соответственно, на недопустимости обоснования юридической силы первых общепризнанной действительностью вторых <1>. Аргументы, высказываемые в пользу соглашений об ограничении ответственности, не годятся для оговорок об ее устранении, так что оговорки об устранении ответственности, побуждающие должника к небрежности, не должны иметь силы даже против просто виновного нарушения <2>. -------------------------------- <1> Примечательно, что порой слышна и обратная аргументация: из допустимости соглашений об устранении ответственности a fortiori делают вывод о действительности оговорок, ограничивающих ответственность (Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 587; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 426 - 427 (D. Krajeski)). <2> Starck B. Op. cit. P. 160.

Во-первых, договорное устранение ответственности не может быть подведено под ст. 1150 и 1152 ФГК, создающие легальную основу для оговорок, ограничивающих ответственность. Закон ни в одном месте не разрешает проблемы допустимости соглашений об устранении ответственности <1>. Во-вторых, различия между договорным устранением и ограничением ответственности не количественные, но сущностные <2>, а исключение санкции за нарушение обязательства нельзя приравнивать к ограничению размера убытков, подлежащих возмещению <3>. -------------------------------- <1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 446 - 447. Авторы вообще полагают, что недостаточное внимание к различиям между соглашениями этих двух видов - одно из главных упущений современной доктрины (Op. cit. P. 508 - 509). <2> Ibid. P. 447. <3> Benabent A. Op. cit. P. 309; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447; Starck B. Op. cit. P. 160.

Некоторые авторы считают достойными признания лишь соглашения об устранении ответственности за ненадлежащее исполнение (оговорки типа "может сделать плохо"). Исключение ответственности за неисполнение ("может не делать") поражает обязательство пороком потестативности. Именно здесь проходит граница между допустимыми и недопустимыми соглашениями об ответственности, и, хотя на практике разделить указанные типы не всегда просто (исполнение может быть настолько плохим, что его становится трудно отличить от неисполнения), эта оппозиция гораздо удачнее, чем противопоставление соглашений, устраняющих ответственность, и соглашений, исключающих то или иное поведение из содержания обязательства: различие между последними сводится к их формулировке в тех случаях, когда ответственность должника за несовершение определенного действия так или иначе полностью устранена <1>. -------------------------------- <1> Jestaz P. Op. cit. P. 274 - 278. Этот взгляд перекликается с подходом, предложенным в диссертации P. Delebecque, который говорит о соглашениях, ограничивающих содержание обязательства, лишь применительно к оговоркам, определяющим предоставление, т. е. то, что будет делать должник. Напротив, фиксируя меру заботливости, ожидаемой от должника, стороны регулируют ответственность (приводится по: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 414 - 415 (D. Krajeski)).

Обосновывая допустимость соглашений об устранении ответственности за нарушение дополнительных обязательств, подчеркивают, что их включение в договор может компенсироваться снижением цены, гарантийными оговорками, упрощающими привлечение должника к ответственности за нарушение иных обязательств, или средствами института страхования. В таких случаях соглашения, устраняющие ответственность, способствуют разумному распределению финансовых рисков между сторонами договора <1>. -------------------------------- <1> См. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 446; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362.

Конкретные границы свободы соглашений об ответственности. Свободе оговорок об ответственности положены разнообразные пределы: с одной стороны, французский законодатель нередко устанавливает специальные ограничения, в частности для конкретных договорных типов <1>; с другой - соглашения об ответственности представляют собой едва ли не главную сферу применения правил о нечестных условиях в договорах между профессионалами и потребителями <2>. Наряду с этими приемами большую роль играют сформулированные совместными усилиями судебной практики и литературы общие доктрины, со ссылкой на которые суды отказывают в признании различным соглашениям об ответственности. -------------------------------- <1> Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 587 - 588; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 423 - 426, 430 - 434 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200 - 201, 205; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 45 - 55; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 453 - 454. В бельгийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 54 - 57; Montero E. Op. cit. P. 408 - 409. <2> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 408 - 414 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 198 - 199; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 460 - 473 (там же см. о применении этого подхода к договорам между профессионалами (P. 471 - 473)). В бельгийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 73 - 75.

Умысел и грубая вина должника. Оговорки об устранении или ограничении ответственности бессильны в случаях, когда нарушение должника характеризуется умыслом или грубой виной. Более того, такими нарушениями снимаются и ограничения ответственности должника, установленные законом. Недопустимость освобождения от ответственности за умышленное нарушение обязательства, которую выводят из ст. 1150 ФГК <1>, обосновывается целым рядом аргументов: во-первых, освобождение от ответственности за умысел противоречит публичному порядку, поскольку означает, что должнику позволено действовать не по доброй совести <2>; во-вторых, наделяя должника возможностью по своему усмотрению решить, исполнять ли ему обязательство, стороны, по сути, ставят свой договор под чисто потестативное условие на стороне должника, что в силу прямого указания ст. 1174 ФГК по общему правилу должно влечь его ничтожность <3>; в-третьих, часто указывают, что злоумышленное поведение представляет собой деликт, к которому подлежит применению ст. 1382 ФГК, являющаяся элементом публичного порядка и, следовательно, принципиально не допускающая отклоняющегося частно-автономного регулирования <4>; в-четвертых, "обман (fraude) отменяет все правила", "fraus omnia corrumpit" <5>; в-пятых, должник, допуская умышленное или грубо-виновное нарушение и, таким образом, по сути, снимая с себя обязательства, порожденные договором, был бы лишен возможности ссылаться на те условия договора, которые должны работать в его пользу <6>; в-шестых, свобода умышленного нарушения отменяла бы обязательную силу договора <7>. Кроме того, говорят о "частном наказании" ("peine privee") за умышленное нарушение, о его столкновении с публичным порядком или моральным законом <8>. -------------------------------- <1> "Должник отвечает только в объеме убытков, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора, если только неисполнение обязательства не стало следствием умысла должника". Ссылки на ст. 1150 и 1174 ФГК имеют меньший вес в Бельгии, поскольку названные положения относятся лишь к обязательствам из договора, а соглашения об ответственности допускаются и в сфере деликтов, где также действует правило о невозможности устранения или ограничения ответственности за умысел (см., например: Montero E. Op. cit. P. 410). <2> Соглашения об освобождении (должника) от требований доброй совести ничтожны (см.: Benabent A. Op. cit. P. 306; Mestre J., Fages B. L'amenagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Etude 333, 90; в бельгийской литературе см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 57 - 58). Кстати сказать, на этом прямо настаивают даже проекты унификации частного права, не имеющие силы закона (см., например, п. 2 ст. 1:201 Принципов европейского договорного права, п. 2 ст. 1.7 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, п. 2 ст. II-3:301 и п. 2 ст. III-1:103 Проекта общей системы координат) (см. об этом: Grigoleit H. C. Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen) // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. II. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 1828 - 1830). См.: Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 981; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 372 - 373; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 421, 423 (D. Krajeski); Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 174 ("самая убедительная идея"; с прямой ссылкой на абз. 3 ст. 1134 ФГК); Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 624 - 625; в том же ключе: Benabent A. Op. cit. P. 304, 306; см. также: Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 80 (сами авторы предпочитают следующее далее обоснование); в бельгийской литературе см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 57 - 58; Montero E. Op. cit. P. 410 - 411; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1659 (хотя закон закрепляет принцип добросовестного исполнения именно договоров, автор говорит о соответствующем требовании как общем для любого обязательства - каким бы ни был его источник); к этой группе аргументов примыкает и следующее соображение: должник, допустивший умышленное нарушение и теперь ссылающийся на оговорку об ответственности, злоупотребляет правом (Coipel M. Op. cit. P. 184). <3> Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 382; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200; Jestaz P. Op. cit. P. 274; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 80; Starck B. Op. cit. P. 160; Robino P. Op. cit. P. 3; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625. Используется этот аргумент и в бельгийской литературе (см. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 57; Montero E. Op. cit. P. 410; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1658). Заключая договор под чисто потестативным условием ("исполню, если захочу"), должник не принимает решение связать себя настоящим обязательством, поэтому такой договор признается ничтожным. Иные потестативные условия французским правом принципиально допускаются, причем даже на стороне должника. Именно с целью выведения целого ряда потестативных условий из-под запрета ст. 1174 ФГК судебной практикой и доктриной было выведено различение недопустимых, "чисто потестативных" и действительных, "просто потестативных" условий (см., например: Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 1206 - 1209). Необходимо заметить, что ссылка на ст. 1174 ФГК в обоснование рассматриваемого правила не приводит к недействительности договоров, содержащих условия об устранении или ограничении ответственности: констатируя умышленное нарушение обязательства, суды просто игнорируют соответствующие оговорки (см. об этом ниже). <4> См. об этом: Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 624 (сами авторы не считают эту концепцию удачной). <5> Starck B. Op. cit. P. 160. Звучит этот аргумент и в бельгийской литературе (см. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 57 - 58; Montero E. Op. cit. P. 410; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1655 - 1659). <6> Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200. <7> Houtcieff D. Op. cit. P. 1022. <8> Краткое критическое обсуждение этих концепций см.: Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 173 - 174.

Установленное для умышленных нарушений правило о бессилии оговорок, устраняющих или ограничивающих ответственность, распространяется и на случаи, когда налицо грубая вина (faute lourde) нарушившего должника (под девизом "culpa lata dolo aequiparatur") <1>. Речь идет прежде всего о крайней небрежности должника, граничащей с умыслом <2>: "Он действовал при таких обстоятельствах, которые нормального человека заставили бы воздержаться от действий" <3>. Такое расширение правила обосновывают, в частности, стремлением "не позволить злодею прикидываться дураком": нельзя освобождать от ответственности должника, который настаивает, будто не хотел нарушать прав кредитора, а просто относился к ним без малейшего внимания <4>. -------------------------------- <1> Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 181; Starck B. Op. cit. P. 160; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 534 - 535. Аналогичных результатов суды добивались путем расширения понятия умысла (см. об этом: Fages B. Op. cit. P. 314; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 532 - 534). Не делает этого шага бельгийское право: соглашения о смягчении ответственности бессильны только против умысла, но не против грубой вины (Dubuisson B. Op. cit. P. 59 - 61; Montero E. Op. cit. P. 413 - 415 (сами авторы критикуют бельгийский подход); Ommeslaghe P. Op. cit. P. 1660 - 1661; Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. P. 338 - 339). Устранение или ограничение ответственности за грубую вину должно, однако, прямо предусматриваться соглашением сторон - оговорки в общей форме толкуются как распространяющиеся только на легкую вину (Coipel M. Op. cit. P. 188 - 189; Dubuisson B. Op. cit. P. 46 - 47, 60; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661). Последнее обстоятельство, а также доктрина существенного обязательства и невозможность устранения или ограничения ответственности за грубую вину в договорах с потребителями заставляют некоторых авторов сомневаться в практическом значении этой принципиальной позиции бельгийского права (Montero E. Op. cit. P. 414; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1663). <2> Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 537 - 538. К профессионалам суды относятся еще строже и едва ли не любую вину с их стороны рассматривают как грубую (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 422 (D. Krajeski)). <3> Robino P. Op. cit. P. 25. <4> Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765; см. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591; Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 981; Houtcieff D. Op. cit. P. 1023 ("чтобы злой умысел не надевал маску глупости" (цитата из статьи L. Mazeaud)); Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 80. Даже те, кто настаивает на принципиальных различиях умысла и грубой вины, соглашаются с правильностью полученного результата, т. е. с бессилием оговорок об ответственности не только против умышленных, но и против грубых виновных нарушений (Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 174 - 176; Robino P. Op. cit. P. 23 - 26). Другие обоснования, звучащие лишь из уст отдельных авторов, см. ниже.

Наряду с этим - субъективным - пониманием грубой вины в судебной практике фигурирует и другое - объективное, при котором акцент делается не на упречности поведения должника, а на существенности нарушенной обязанности. О грубой вине суды говорят применительно к нарушению "существенного обязательства" или его "существенного условия", лишающему кредитора того, ради чего он вступил в соответствующее отношение, того, чему он придавал особое значение, заключая договор. Сколь бы осмотрителен ни был должник, нарушивший существенное обязательство, суд со ссылкой на грубую вину проигнорирует соглашение об устранении или ограничении его ответственности. Объективная концепция грубой вины ставит под вопрос действительность оговорок, касающихся ответственности за нарушение существенного обязательства: они в любом случае не имеют силы - независимо от поведения должника <1>. Между тем в какой-то момент суды пошли дальше и стали без ссылок на грубую вину игнорировать соглашения об устранении или ограничении ответственности просто потому, что они относятся к "существенному обязательству" (подробнее об этом см. ниже). Такой поворот судебной практики, а также оживленная критика объективной концепции грубой вины со стороны доктрины сделали эту концепцию излишней и способствовали восстановлению прежнего, субъективного понятия <2>. -------------------------------- <1> Benabent A. Op. cit. P. 296 - 297, 306; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 181 - 182; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 379; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625 - 626; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 537 - 539. <2> Точку в этом вопросе поставило дело Faurecia: Кассационный суд подчеркнул, что "грубая вина не может следовать просто из нарушения договорного обязательства, даже если оно существенное, а должна выводиться из упречности поведения должника" (Cour de cass., com., 29 juin 2010; Mazeaud D. Clauses limitatives de reparation, la fin de la saga? // Recueil Dalloz. 2010. P. 1833 (там же см. комментарий D. Mazeaud (P. 1833 - 1837), который подводит следующий итог обсуждению: "Итак, в режиме оговорок об ответственности теперь царит порядок")) (см. об этом: Benabent A. Op. cit. P. 297; Fages B. Op. cit. P. 314 - 315; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 205 - 206; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 539 - 542).

Перечисленные правила распространяются и на случаи умышленного или грубо-виновного поведения лиц, привлеченных должником к исполнению обязательства <1>. -------------------------------- <1> Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 590; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 184; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 421, 422 - 423 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200; Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 177 - 178; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765 - 766; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625, 629; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 542 - 543. Противоположную позицию занимает бельгийское право, допуская договорное ограничение или устранение ответственности даже за умысел лиц, привлеченных должником к исполнению (Coipel M. Op. cit. P. 186 - 187; Dubuisson B. Op. cit. P. 61 - 63; Montero E. Op. cit. P. 416 - 420 (опираясь, в частности, на принцип добросовестности, авторы критикуют этот подход - причем со ссылкой на конкретное постановление апелляционного суда, также преодолевающее его на основе доброй совести); Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1659 - 1660 (умышленные действия таких лиц никоим образом не позволяют заключить об умысле, обмане или недобросовестном поведении со стороны обязанного лица; исключение ответственности за них не ставит обязательство под чисто потестативное условие); Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. P. 339).

В принципе, злоумышленное или грубо-виновное поведение должника не может лишить силы оговорку об ограничении содержания обязательства. Однако иногда высказывается мнение, что должник, допустивший такое поведение, должен лишаться права противопоставить кредитору соответствующее соглашение, что приведет к применению общих правил, т. е. к восстановлению обычного содержания обязательства <1>. -------------------------------- <1> Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200.

Obligation essentielle ou fondamentale (существенное или базовое обязательство) <1>. -------------------------------- <1> Aynes L. Op. cit. P. 10; Benabent A. Op. cit. P. 305 - 306; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 589 - 590; Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? P. 236 - 237; Deshayes O. Op. cit. P. 1015 - 1018; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 416 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 313 - 314; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 199 - 200, 206 - 209; Jestaz P. Op. cit. P. 273 - 297; Mestre J., Fages B. L'amenagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Etude 333, 75 - 85; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 75; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618 - 620; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 454 - 458.

Стороны могут вообще не принимать на себя никаких обязательств, следовательно, в принципе, ничто не должно препятствовать им обязаться в большем или меньшем объеме по сравнению с обычным стандартом <1>. Свобода договора позволяет им конструировать свои отношения по собственному усмотрению. Тем не менее частная автономия и в этой сфере знает свои пределы: в каждом договоре по природе вещей есть "твердое ядро", "сущность договора", "сердце договорной операции", или, иначе говоря, "существенное", "базовое обязательство" ("obligation essentielle", "fondamentale"), устранение которого невозможно без изменения договорного типа (requalification du contrat) <2>. Если соглашение во многом отвечает признакам определенного договорного типа, но в то же время освобождает одну из сторон от существенного для этого договорного типа обязательства, судье придется сделать выбор между переквалификацией договора (или даже объявлением его ничтожным) и признанием спорной оговорки ненаписанной: то ли стороны действительно хотели заключить и заключили договор данного типа - и тогда суд проигнорирует соглашение об устранении существенного обязательства, то ли стороны имели в виду договор другого типа, для которого соответствующее обязательство не является существенным <3>. Стороны вольны своим соглашением несколько ограничить существенное обязательство, но полностью лишить его содержания они не могут <4>: "...продавец не может снять с себя обязательство поставить проданную вещь, арендодатель - передать вещь, сданную в аренду, подрядчик - выполнить согласованную работу..." и т. д. <5>. Конфликт между избранным сторонами договорным типом и соглашением об исключении существенного обязательства выставляет волю сторон внутренне противоречивой, поскольку нельзя одновременно желать взаимоисключающих последствий <6>. Кроме того, спорные оговорки конфликтуют с каузой соответствующего договора <7>. -------------------------------- <1> Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618. <2> Некоторые авторы различают, кроме того, обязательства, существенные от природы и по воле сторон (Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 379; Jestaz P. Op. cit. P. 279 - 297). <3> Особенно коротко и четко см.: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 415 (D. Krajeski). Иногда указывают, что важную роль при этом играет различение соглашений об ограничении содержания обязательства, с одной стороны, и об устранении ответственности - с другой: первые вполне могут иметь силу, если будет установлено, что стороны действительно хотели "дисквалифицировать" договор, уйти от договорного типа, который был отправной точкой для установленного ими регулирования; вторые же всегда должны рассматриваться как ненаписанные (Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 200). О проблемах выбора между переквалификацией и устранением оговорки см. у бельгийского автора: Dubuisson B. Op. cit. P. 37 - 38. <4> Jestaz P. Op. cit. P. 282. <5> См. со ссылками на судебную практику: Benabent A. Op. cit. P. 305 - 306; см. также: Jestaz P. Op. cit. P. 280 - 281. Такого рода соглашения сравнивают с так называемой львиной оговоркой, в соответствии с которой некоторые товарищи несут лишь тяготы совместной деятельности, не претендуя на выгоды (см. со ссылкой на диссертацию P. Delebecque: Jestaz P. Op. cit. P. 282). <6> Mestre J., Fages B. L'amenagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Etude 333, 75. <7> Ibidem (со ссылкой на диссертацию P. Delebecque).

Игнорируя оговорки, конфликтующие с существенным обязательством, суд не идет против воли сторон, а, наоборот, приводит ее к наиболее полному признанию посредством устранения внутренних противоречий. Существенное обязательство - это предмет соглашения сторон (и в этом смысле - соединение сразу двух реквизитов соглашения, предусмотренных ст. 1108 ФГК: согласия обязывающейся стороны и объекта). Поскольку невозможно одновременно желать противоположных вещей, воля должника может либо быть направлена на принятие существенного обязательства, что подразумевает ответственность за его неисполнение, либо нет. Констатируя намерение сторон установить существенное обязательство, судья в полном соответствии с их волей просто вынужден отказать в признании несовместимой с ним оговорке, устраняющей ответственность. Оставив оговорку в силе, судья тем самым объявил бы обязательство потестативным, а договор - ничтожным; в таком случае воля сторон оказалась бы лишена всякого значения. Поэтому, рассуждая от противного, суд в большинстве случаев должен предпочесть обессиливание оговорки полному уничтожению договора <1>. В последнее время de lege ferenda высказывается созвучное мнение, что, отказавшись от понятия существенного обязательства и не прибегая к понятию каузы, борьбу с нечестными соглашениями об ограничении ответственности можно вести на основании требования внутренней когерентности договора <2>. -------------------------------- <1> Jestaz P. Op. cit. P. 294 - 297. <2> См. об этом: Mazeaud D. Clauses limitatives de reparation: les quatre saisons. P. 1782.

Изложенные соображения противопоставляются как оговоркам об ответственности, так и соглашениям, модифицирующим содержание обязательства. Более того, иногда отмечают, что гораздо больше оснований для такого подхода имеется в последнем случае, что именно соглашения о чрезмерном сужении содержания обязательства способны привести к внутреннему противоречию в договоре и лишить обязательство кредитора подлежащей каузы <1>. -------------------------------- <1> Подробно см.: Rochfeld J. Op. cit. P. 434 - 444 (автор поддерживает использование понятия каузы для устранения как недопустимых соглашений, модифицирующих содержание обязательства, так и оговорок об ответственности); Genicon T. Le regime des clauses limitatives de reparation: etat des lieux et perspectives. P. 991.

Некоторые авторы эту современную доктрину пытаются подкрепить ссылками на историческое различение accidentalia, naturalia и essentialia negotii: стороны могут модифицировать обычные условия договора (naturalia), не меняя при этом его сути, но если они вторгаются своими соглашениями в существенные условия (essentialia), то речь должна идти уже о другом договоре - пусть даже непоименованном <1>. Согласно распространенному мнению, теория существенного обязательства инспирирована концепцией "fundamental breach of contract", известной правопорядкам common law. В то же время иногда подчеркивают, что "существенное обязательство", являясь всего-навсего "внебрачным ребенком грубой вины", не имеет ничего общего с этими учениями <2>. -------------------------------- <1> Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 619. <2> Houtcieff D. Op. cit. P. 1024.

"Obligation essentielle" получила широчайшее распространение в доктрине и судебной практике в последнюю четверть XX в. и отступила на более умеренные позиции в последнее время: суды стали допускать соглашения, затрагивающие существенное обязательство, если они полностью не лишают его смысла, сущности <1>, <2>. Борьба с соглашениями об ограничении содержания обязательства и об устранении или ограничении ответственности на основе доктрины существенного обязательства шла в двух формах. В некоторых решениях нарушение существенного обязательства рассматривалось как грубо-виновное (объективная концепция грубой вины), что влекло применение общего правила о недопустимости устранения и ограничения ответственности за нарушение, характеризующееся умыслом или грубой виной. -------------------------------- <1> О развитии судебной практики см. подробно: Mazeaud D. Clauses limitatives de reparation: les quatre saisons. P. 1776 - 1782; см. также: Genicon T. Op. cit. P. 984 - 988, 992 - 993. Именно таково надлежащее место этой доктрины (Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 981 - 982). Впрочем, можно вместе с T. Genicon сделать следующий шаг и констатировать, что оговорки об ответственности никогда не могут полностью лишить смысла существенное обязательство, так как исключение ответственности не устраняет долга и иных санкций за его нарушение (Genicon T. Op. cit. P. 993; ср. выше). Аналогичным образом рассуждает и бельгийский ученый, приходящий к тому же выводу на основании недопустимости устранения или ограничения ответственности за умысел (Coipel M. Op. cit. P. 190). Наступление доктрины существенного обязательства на договорную свободу в этой сфере иногда заходило так далеко, что высказывались сомнения на счет сохранения во французском праве принципа действительности соглашений об ответственности (см., например, статью P. Delebecque, написанную сразу после принятия Кассационным судом знаменитого решения по делу Chronopost: Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? P. 235 - 238). По прошествии нескольких лет автор вновь призывает вернуться к утраченному принципу, "освободившись от оков" существенного обязательства (Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 979 - 980). Нужно иметь в виду, что на основе рассматриваемой доктрины суды вторгались в содержание договора даже при отсутствии фактического перевеса одной из сторон на стадии его заключения (скажем, когда в сделку вступают потребитель и профессионал) (Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 630). <2> Кассационный суд Бельгии считает ничтожными оговорки об ограничении или устранении ответственности, если они "сводят на нет обязательство, принятое должником". Как отмечают в литературе, это правило, несмотря на широкую формулировку, применяется лишь к существенным обязательствам (Dubuisson B. Op. cit. P. 36, 63 - 72; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661 - 1663; Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. P. 339). В обоснование такого подхода указывают и на чисто потестативный характер обязательства должника, и на противоречие публичному порядку, и на уничтожение каузы договора (см. об этом: Dubuisson B. Op. cit. P. 57 - 58; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661). Некоторые авторы предпочитают объяснение через принцип добросовестного исполнения (Montero E. Op. cit. P. 421, 423 - 424 (ссылка на конкретное постановление апелляционного суда); Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1662; см. также: Dubuisson B. Op. cit. P. 63 - 64).

Другая линия судебной практики исходила из ничтожности таких соглашений просто по той причине, что они покушаются на obligation essentielle. Так, суд отказал в юридической силе оговорке о том, что хозяин подземной парковки не принимает на себя никаких обязательств относительно сохранности автомобиля или находящегося в нем имущества, и взыскал с него убытки, причиненные затоплением. При этом было указано, что существенным обязательством хозяина парковки является предоставление автомобилисту определенного места в спокойное пользование <1>. -------------------------------- <1> Cour de cassation, 1re Civ., 23 fevr. 1994 // Recueil Dalloz Sirey. 1995. N 1. P. 214 (там же см. комментарий N. Dion (P. 214 - 217)). И сам Кассационный суд, и комментаторы квалифицируют указанную оговорку как сужающую содержание обязательства, а не как соглашение об устранении ответственности (Ibid. P. 215; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 456).

Иногда этот подход дополнительно обосновывался ссылками на ст. 1131 ФГК, объявляющую недействительными обязательства без каузы, или на несоответствие спорных соглашений "общей хозяйственной логике договора" ("l'economie generale du contrat"). Так, в знаменитом деле Chronopost <1> суд, ссылаясь на ст. 1131, признал ненаписанным условие договора, ограничивающее ответственность почты за нарушение сроков доставки отправления ценой, уплаченной за почтовую услугу, поскольку срочная доставка являлась существенным обязательством почтовой организации и "оговорка об ограничении ответственности противоречила масштабам принятой обязанности". Хотя сам Кассационный суд не развил свою мысль, господствующее мнение едино в следующей интерпретации: сам кредитор обязался перед должником с целью получить исполнение по существенному обязательству в качестве встречного предоставления; следовательно, безнаказанность неисполняющего должника лишает обязанность кредитора каузы <2>. -------------------------------- <1> Cour de cassation, Com., 22 oct. 1996 // Dalloz Affaires. 1997. P. 247 (см. об этом: Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 620, 626, 630 - 631). <2> См., например: Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1036; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764.

Публичный порядок (ordre public). В соответствии со ст. 6 ФГК соглашения частных лиц не могут отменить правил, относящихся к публичному порядку или добрым нравам. Являющийся прежде всего продуктом деятельности законодателя, публичный порядок развивается и силами судов. Порождением судебной практики являются, в частности, "обязательство заботиться о безопасности человека" ("obligation de securite") <1> и "обязательства информировать или предупредить" ("obligations d'information et de mise en garde"), ответственность за нарушение которых, по распространенному мнению, не может быть ограничена или устранена соглашением сторон, так как это противоречило бы публичному порядку. Кроме того, суды признают недопустимыми ограничение или устранение ответственности за нарушение некоторых обязательств, предусмотренных законом, например гарантийного обязательства профессионального продавца в отношении скрытых недостатков товара <2>. -------------------------------- <1> См. об этих обязательствах: Синявская М. С. Обязанность обеспечить безопасность как специфическая категория французского обязательственного права // Безопасность бизнеса. 2006. N 1. С. 38 - 42; Российский судья. 2006. N 6. С. 41 - 44; Она же. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы. С. 70 - 79. <2> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 458 - 460; см. также: Benabent A. Op. cit. P. 306, 307; Delebecque P. Les clauses de responsabilite. P. 184 - 185; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 372; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 416, 429 - 430 (D. Krajeski); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 766 - 767.

Вред здоровью. В отсутствие четкой позиции судебной практики дискуссионным остается вопрос о действительности как оговорок об устранении или ограничении ответственности за причинение вреда здоровью, так и соглашений об исключении из содержания обязательства обязанности должника заботиться о безопасности человека ("obligation de securite"), если эта обязанность является типичным элементом обязательств такого рода (договоры об оказании медицинских услуг, о перевозке пассажиров и др.). При этом часто подчеркивается, что автономия воли в этой сфере в любом случае ограничена правилами об умысле и грубой вине, а также о нечестных условиях в договорах с потребителями. Самый популярный аргумент в пользу тотального запрета на подобные соглашения: человеческая личность или человеческое тело - не предмет торговли. Убедительность и содержательность этих высоких слов подвергаются сомнениям. Avant-projet Catala предусматривает установление в ФГК прямого запрета подобных соглашений <1>. -------------------------------- <1> Об этой дискуссии и о судебной практике подробно см.: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 474 - 480; см. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 588; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 366 - 370; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 312 - 313; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Op. cit. P. 201 - 202; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 767 - 768; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 65; Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 626. Однозначно противоречащими публичному порядку и поэтому недопустимыми считает такие соглашения A. Benabent (Op. cit. P. 306). Бельгийское право не знает ограничений договорной свободы в этой сфере. Лишь отдельные авторы настаивают на заимствовании французского рестриктивного подхода; судебная практика и господствующая доктрина остаются, однако, на либеральных позициях. Анализ судебной практики показывает, что традиционный подход не породил заметных злоупотреблений (см. об этом: Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1656 - 1657). В то же время иногда замечают, что в законодательстве и судебной практике общий либеральный подход бельгийского права в этом вопросе подвергается все более многочисленным ограничениям (Dubuisson B. Op. cit. P. 52 - 53 (сам автор не относится к сторонникам договорной свободы в обсуждаемой сфере)).

Толкование. Дополнительным инструментом обуздания оговорок об ответственности служит их ограничительное толкование. Наиболее популярный довод в его пользу: соглашения такого рода создают отступление от общего правила <1>. Этот подход примечателен уже тем, что он применяется несмотря на наличие иного правила, прямо закрепленного в ст. 1162 ФГК, - что соглашения толкуются в пользу должника (favor debitoris) <2>. Иногда толкование осуществляется против того, кто выговорил себе соответствующее условие <3> (впрочем, обычно это все тот же должник). Абзац 2 ст. L. 133-2 Кодекса о защите потребителей предписывает оговорки, включенные профессионалом, толковать в пользу непрофессионала или потребителя (что опять приводит к тому же результату). Некоторые авторы ограничиваются требованием выяснить действительное намерение сторон <4>. -------------------------------- <1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 530 - 531; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 407 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 312; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 759; Mestre J., Fages B. La responsabilite contractuelle - Clauses limitatives ou exoneratoires. Etude 385, 40; в бельгийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 46 - 48; Coipel M. Op. cit. P. 155 - 157; Montero E. Op. cit. P. 400 - 401 (авторы подчеркивают различие между толкованием, которое исключает применение оговорки по аналогии, и толкованием, сужающим сферу применения оговорки по сравнению с тем, как она буквально определена сторонами; суды и доктрина не всегда последовательны в различении этих двух приемов); Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653; Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. P. 338. <2> В этом смысле показательно, что бельгийский Кассационный суд считает необходимым для целей применения этой статьи кредитора рассматривать как должника (Coipel M. Op. cit. P. 153 - 155; Dubuisson B. Op. cit. P. 49 - 50; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653). <3> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 407 (D. Krajeski); в бельгийском праве см.: Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653 - 1654. <4> Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 389. Через установление действительной воли сторон, понятое как нормативная операция, основанная на принципе добросовестности, предлагают осмыслить все применяемые методы толкования бельгийские ученые M. Coipel (Op. cit. P. 148) и B. Dubuisson (Op. cit. P. 45 - 49); в том же ключе: Montero E. Op. cit. P. 401 - 402.

Частичная недействительность. Если даже узко истолкованная оговорка продолжает конфликтовать с одной из перечисленных доктрин, ей отказывают в признании. Вслед за этим встает естественный вопрос о юридической силе договора, составной частью которого она является. Многие положения закона, запрещающие ограничивать ответственность за нарушение обязательства, объявляют противоречащие им оговорки ненаписанными или даже прямо закрепляют, что ничтожность таких соглашений не влечет ничтожности договора в целом. В этих случаях очевидно, что ничтожна лишь сама оговорка, ограничивающая ответственность. Сложности возникают, когда аналогичные предписания закона отсутствуют. Строго говоря, в таких ситуациях применению должно подлежать общее правило, сформулированное судами на базе ст. 900 и 1172 ФГК, в соответствии с которым ничтожность оговорки влечет ничтожность всего договора, если эта оговорка оказала решающее влияние на достижение соглашения, или, иначе говоря, если она была определяющей, а не дополнительной для соглашения сторон. В противном случае ничтожность будет лишь частичной <1>. -------------------------------- <1> См., например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 1: L'acte juridique. 14e ed. Paris: Dalloz, 2010. P. 338 - 343.

Тем не менее значительная часть доктрины полагает, что ничтожность оговорки об ограничении ответственности никогда (или лишь в "абсолютно исключительных случаях" <1>) не влечет ничтожности договора в целом. Как отмечают, про такие условия нельзя сказать, что они побудили стороны к заключению соглашения или являются определяющими для него. Однако решающее значение придают тому обстоятельству, что полная недействительность приводила бы к прямо противоположному результату по отношению к тому, чего хочет настаивающий на ничтожности кредитор, - лишала бы его возможности привлечь должника к ответственности за нарушение обязательства <2>. -------------------------------- <1> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski). <2> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 511 - 512; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski); ср. в бельгийской литературе: Coipel M. Op. cit. P. 163 - 164; Dubuisson B. Op. cit. P. 64; Montero E. Op. cit. P. 402 - 404. Иногда недействительность договора в целом дополнительно обосновывают иррелевантностью ошибки в праве (error iuris): сторона, в пользу которой включена оговорка, не должна получить защиту на том основании, что не знала о ее неправомерности (Coipel M. Op. cit. P. 164).

К частичной недействительности суды иногда приходят путем объявления оговорок об ответственности не ничтожными, а ненаписанными, т. е. как бы никогда и не существовавшими (именно так поступил Кассационный суд в деле Chronopost) <1>. В то же время соответствующая компетенция судов ставится под сомнение: полагают, что обычно этот прием зарезервирован за законодателем <2>. -------------------------------- <1> Mestre J., Fages B. L'amenagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Etude 333, 85. <2> Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? P. 235 - 236; ср. также: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764.

При ничтожности оговорки ответственность сторон регулируется так, как если бы оговорки вовсе не было <1>. В то же время иногда предлагается более дифференцированный подход, который имеет определенные основания в старой судебной практике: если соглашение сторон идет дальше установленных законом пределов, можно, не объявляя договор в целом ничтожным и не отказывая оговорке в каком бы то ни было значении, позволить ей произвести последствия в той мере, в какой это допускает закон <2>. -------------------------------- <1> Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validite des clauses de responsabilite? P. 236; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 513. <2> Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski).

Отдельные авторы предлагают переосмыслить квалификацию оговорок об ответственности, выходящих за установленные правопорядком рамки, отказавшись от категорий недействительности, ничтожности и т. п.: "Нарушение должника не превращает оговорку об ответственности в недействительную и тем более ничтожную: она просто-напросто не покрывает совершение таких действий, которые вступают в прямое противоречие с договором" <1>. При таком подходе вопрос о юридической силе договора, содержащего слишком широкую оговорку, по-видимому, теряет смысл. -------------------------------- <1> Houtcieff D. Op. cit. P. 1028.

Основные концепции общего режима соглашений об ответственности. De lege ferenda

Добрая совесть (bonne foi contractuelle). Даже если за некоторыми рассуждениями судов подспудно угадывается принцип добросовестности <1>, эксплицитного признания в качестве средства борьбы с оговорками об ответственности он не получил. В то же время со стороны доктрины уже не раз звучали высказывания в поддержку именно такого развития судебной практики <2>. Авторитетное мнение усматривает в "обязанности соблюдать лояльность", пронизывающей все стадии договорного процесса и вытекающей из требования исполнять соглашения по доброй совести (абз. 3 ст. 1134 ФГК), один из столпов современного договорного права. Именно здесь находит свои границы частная автономия в сфере определения ответственности. Через призму этого принципа предлагается переосмыслить не только часто предъявляемое требование, чтобы условие об ответственности было специально согласовано с кредитором, не только общепризнанное значение добросовестности сторон договора купли-продажи для разрешения вопроса об ответственности за пороки вещи <3>, но и недопустимость полного или частичного освобождения от ответственности должника, нарушавшего умышленно <4>. В пользу такого подхода говорят и тенденции судебной практики к объективации умысла и к его дополнению грубой виной <5>. -------------------------------- <1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 454. <2> Еще в диссертации P. Delebecque; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 416 (D. Krajeski). Причем последний автор в доброй совести, которая царит во всем обязательственном праве, видит предел даже соглашений об ограничении содержания обязательства. <3> См. в том же ключе: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 996 (P. le Tourneau). <4> См. аналогичные рассуждения бельгийского автора: Coipel M. Op. cit. P. 160. <5> Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 370 - 373; см. также: Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de reparation? P. 981; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591 - 592 (комментируя ст. 8:109 Принципов европейского договорного права, ограничивающую свободу соглашений об ответственности требованиями доброй совести, автор замечает, что бессилие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений вполне может интерпретироваться как вытекающее из этих требований); Whittaker S., Zimmermann R. Coming to Terms with Good Faith // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 693 и работу A. Benabent, указанную ниже, в этой же сноске (p. 296). Необходимо заметить, что абз. 3 ст. 1134 ФГК ("Elles [scil. conventions] doivent etre executees de bonne foi"), близкий по формулировке знаменитому § 242 ГГУ ("Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erfordern"), никогда не играл, в отличие от последнего, серьезной роли в развитии права. Французская юриспруденция "открыла" его лишь недавно (Benabent A. Rapport francais // La bonne foi. Paris: Litec, 1994. P. 291 - 300; Tallon D. Le concept de bonne foi en droit frangais du contrat // Saggi, conferenze e seminari. 1994. Vol. 15. P. 1 - 12). Поэтому приведенные предложения носят весьма реформаторский характер (хотя в более длинной исторической перспективе всего лишь возвращают обсуждение вопроса в русло, намеченное уже Цельсом (Ulp., D. 50, 17, 23): "Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est"). По современным воззрениям, добрая совесть требует, чтобы договор был справедлив, т. е. чтобы в нем правили равновесие и взаимность (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 999 - 996 (P. le Tourneau)). Примечательно, что, критикуя бельгийское право за его лояльность к соглашениям об устранении или ограничении ответственности за грубую вину, B. Dubuisson указывает на несовместимость такого подхода с принципом добросовестного исполнения обязательств (Op. cit. P. 60).

Соглашения о распределении рисков, но не об ответственности за упречное поведение. Часто неисполнение может оказаться следствием тех или иных неожиданных обстоятельств, которые не могут быть вменены в вину должнику (или по крайней мере вменение которых ему в вину не лежит на поверхности), но которые в то же время не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила. В связи с этим желание сторон определенным образом распределить риски наступления такого рода обстоятельств закономерно и непредосудительно. Использование оговорок об ответственности становится совершенно правомерным и даже неизбежным, если взглянуть на неисполнение не только с точки зрения последствий упречного поведения должника, но и с точки зрения распределения рисков. В полном согласии с их экономической функцией оговорки об ответственности должны быть допущены тогда, когда они распределяют между сторонами риски неисполнения, причиной которого не является очевидная вина должника. В остальных случаях к ним надо относиться со всей строгостью <1>. -------------------------------- <1> Genicon T. Op. cit. P. 999 - 1000.

Сомнения относительно юридической силы соглашений об ограничении или устранении ответственности связаны на самом деле лишь с теми случаями, когда спорные оговорки касаются виновного нарушения обязательства. Наоборот, как "инструмент распределения между сторонами риска неисполнения" они не вызывают никаких возражений: "Все трудности, возникающие при разработке убедительного юридического режима для оговорок об ограничении ответственности, происходят от этого напряжения между риском и виной: между риском, который должен быть доступен перераспределению, и виной, допущение которой не должно поощряться". Договорное ограничение ответственности должно быть в принципе доступно, когда речь не идет об ответственности в строгом смысле слова, когда в действительности стороны лишь перераспределяют риск неисполнения, имевшего место, несмотря на то что должник предпринял необходимые меры предосторожности. Этот риск имеет место и при так называемой "легкой вине", где грань между провинностью должника и случаем обычно неуловима. Ограничение ответственности за вину в тесном смысле слова в принципе не должно допускаться. Должник может воспользоваться соглашением об ограничении ответственности только при условии, что он приложил к исполнению обязательства те усилия, которые от него ожидались бы и при отсутствии каких бы то ни было оговорок. Если должник решает не исполнять обязательство, он должен принять на себя все последствия такого решения. Проявляющаяся здесь воля должника несовместима с идеей риска. И с этой точки зрения к умыслу вполне обоснованно приравнивают грубую вину <1>, в которой отсутствует момент риска. Освободить должника от ответственности за грубую вину значит позволить ему полностью игнорировать обязательство. Такого рода освобождение ставит под сомнение обязательную силу договора и едва ли соответствует воле сторон <2>. -------------------------------- <1> Deshayes O. Op. cit. P. 1008 - 1018 (напротив, ограничение или устранение ответственности должника за нарушение пусть даже "существенного обязательства" не должно ставиться под сомнение в целях защиты кредитора, недооценившего вероятность соответствующего риска или возможные последствия его наступления); Robino P. Op. cit. P. 3 - 13, 23 - 25 et passim. В основном изложенные идеи сформулированы уже P. Robino. Цитаты в кавычках принадлежат O. Deshayes. См. также: Robino P. Op. cit. P. 8 - 10 (автор показывает, что изначально негативное отношение судей к устранению ответственности за вину не изменилось и с признанием за соответствующими оговорками юридической силы в последнюю четверть XIX в.; перераспределение бремени доказывания, которое суды связывали с подобными соглашениями, как раз и позволяло добиться привлечения должника к ответственности только в тех случаях, когда его вина доказана (ср. замечание D. Mazeaud: французское право, по-видимому, с подозрением относится к идее, что, будучи виновным, можно не отвечать ("etre coupable mais pas responsable") (Mazeaud D. Les clauses limitatives de reparation. P. 159 - 160)). <2> Robino P. Op. cit. P. 23 - 25; ср.: Montero E. Op. cit. P. 414 (само понятие обязательства включает требование приложить минимальные усилия для исполнения).

Допустимость соглашений об ответственности как исключение. Можно даже перевернуть привычную перспективу и вместо того, чтобы объявлять соглашения об ограничении или устранении ответственности в принципе действительными, но бессильными против умышленных (и грубо-виновных) нарушений, признать, что сторонам под силу ограничить или устранить ответственность лишь за нарушения, вызванные обстоятельствами, не подлежащими вменению в вину должнику или относящимися к пограничной зоне под названием "легкая вина" <1>. У такого решения есть по крайней мере четыре преимущества. Во-первых, оно позволяет перенести бремя доказывания на должника: теперь не кредитору придется с большим трудом <2> доказывать умысел или грубую вину должника, а должнику, что он предпринял соответствующие усилия для исполнения обязательства. При этом сомнения в наличии умышленного нарушения будут работать против должника <3>. Во-вторых, для того чтобы заблокировать оговорку, суду не придется квалифицировать нарушение должника как грубо-виновное и подвергаться упрекам в произвольном использовании этой категории: теперь суд просто укажет в решении, что должник не сумел объяснить нарушение извинительной провинностью с его стороны или обстоятельствами, лежащими вне его вины <4>. В-третьих, принимая решение, судья сможет учесть целый ряд обстоятельств, таких, как: "цена", которую должник уплатил кредитору за включение в договор условия об ограничении или устранении ответственности; соотношение предела, установленного сторонами, с действительным размером убытков; серьезность нарушения и др. <5>. В-четвертых, свою заслуженную роль вновь начнет играть исследование обстоятельств неисполнения, от которых и будет зависеть применение оговорки. Более того, такой подход станет связующим звеном между заключением и исполнением договора <6>. -------------------------------- <1> Genicon T. Op. cit. P. 1003 (автор ссылается на похожую формулировку в одном из изданий учебника H., L., и J. Mazeaud (принципиально она не отличается от той, которая использована в более позднем издании: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764: "Оговорка об освобождении от ответственности не имеет силы, кроме как в отношении невольной вины")). <2> Genicon T. Op. cit. P. 1002. <3> Ibid. P. 1003. Необходимость такого перераспределения бремени доказывания отстаивает также и O. Deshayes (Op. cit. P. 1018 - 1020). <4> Genicon T. Op. cit. P. 1003 - 1004. <5> Ibid. P. 1004, 1001. <6> Ibid. P. 1004, 1005.

Акцент на обстоятельствах исполнения, а не заключения договора. Обобщая развитие судебной практики по поводу соглашений об ответственности в XX в., констатируют ее колебание между двумя подходами: контролем за исполнением договора, с одной стороны, и контролем за его заключением - с другой. В эту парадигму вписывается прежде всего оценка неугодных оговорок об ответственности то как не подлежащих применению в рассматриваемом случае, то как ненаписанных (т. е. изначально ничтожных). Далее, бессилие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений - явный элемент контроля за исполнением, в то время как обращение к понятиям каузы или существенного обязательства с целью объявления той или иной оговорки недопустимой приковывает внимание к моменту заключения договора, к его содержанию, внутренней структуре. Некоторые авторы настаивают на превосходстве первого подхода <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 986 - 987, 988, 990 - 991, 994, 1004 - 1005.

Перемещение центра тяжести на момент исполнения договора считают обоснованным и бельгийские ученые: адекватная оценка оговорки заранее, in abstracto, обычно невозможна, поэтому ей следует предпочесть оценку in concreto, применительно к конкретному поведению должника, к обстоятельствам, в которых он ссылается на спорную оговорку. Такой подход находит фундаментальную опору в концепции злоупотребления правом и принципе добросовестного исполнения обязательств: даже действительная оговорка не должна защитить должника, если он своим поведением чрезмерно отклонился от меры должного <1>. -------------------------------- <1> Coipel M. Op. cit. P. 158 - 161, 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 65, 72 - 73 (со ссылкой на судебный акт); Montero E. Op. cit. P. 394 - 395; см. также: Majo A. di. Buona fede e nullita // Festschrift fur Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 462 - 463.

Тому же учит и опыт работы с доктриной существенного обязательства: конфликт оговорки с сутью заключенного сторонами соглашения можно установить, только приняв за отправную точку момент исполнения. Лишь с учетом действительного поведения должника можно определить, достигнута ли поставленная цель <1>. Анализ практики показывает, что суды в действительности оперируют не столько понятием "obligation fondamentale", сколько понятием "inexecution fondamentale" ("фундаментальное, существенное неисполнение" <2>), никогда не упуская из виду обстоятельств неисполнения <3>. Существующая сегодня практика признавать ничтожными соглашения об ограничении или устранении ответственности за нарушение существенного обязательства основана на неудачном смешении обстоятельств исполнения договора с контекстом его заключения: по сути, из патологии исполнения делается некорректный вывод о пороках на стадии заключения <4>. -------------------------------- <1> Genicon T. Op. cit. P. 990, 1004 - 1005. <2> Ср. "fundamental breach of contract". <3> Genicon T. Op. cit. P. 1005. <4> Houtcieff D. Op. cit. P. 1026 - 1028.

Доктрина существенного обязательства как инструмент контроля только за соглашениями о содержании обязательства. Понятие существенного обязательства как категория, устанавливающая границы частной автономии в сфере определения ответственности, при принятии изложенного подхода оказывается излишним. В то же время при всех его недостатках оно по-прежнему необходимо для оценки оговорок об ограничении содержания обязательства: от поисков сущности контракта - будь то для целей его переквалификации, будь то для объявления недействительной оговорки о модификации содержания обязательства - не удастся уйти никогда, потому что всегда будет сохраняться потребность в барьере, который кладет предел свободе сторон моделировать содержание их соглашения <1>. Эту функцию наряду с понятием существенного обязательства выполняет публичный порядок <2>. -------------------------------- <1> Genicon T. Op. cit. P. 1006 - 1007; см. также: Deshayes O. Op. cit. P. 1015 (со ссылкой на аналогичное мнение P. Delebecque, высказанное последним еще в диссертации и недавно повторенное вновь). <2> Genicon T. Op. cit. P. 1007.

Цена оговорки. В идеальной ситуации оговорки об устранении или ограничении ответственности достаются должнику не даром: он платит за них сокращением встречного предоставления, например снижением цены, или уступает кредитору в иных вопросах <1>. Наоборот, безвозмездное устранение или ограничение ответственности отбрасывает тень сомнения на спорную оговорку. Вес соглашения об ответственности должен быть прямо пропорционален той цене, которую должнику пришлось за него заплатить. Этот мотив, уже давно зазвучавший в судебной практике <2>, подхвачен рядом авторов, полагающих, что при разработке общего учения о договорном регулировании ответственности ему уделяется недостаточное внимание <3>. -------------------------------- <1> Напомним, что снижение цены, выгодное кредитору, - один из популярных аргументов в пользу допущения соглашений об ответственности (см. выше). <2> См. уже: Robino P. Op. cit. P. 4, 27 - 28; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Op. cit. P. 429 (D. Krajeski). <3> Genicon T. Op. cit. P. 997, 1001; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 508 - 509; ср. также соображение, что оговорки об ограничении ответственности должны включаться не в "черный" список нечестных условий в договорах с потребителями, а в "серый", что позволило бы предпринимателю доказывать их экономическую обоснованность (Terre F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 628 - 631).

Название документа