Численность работников организации-работодателя, являющейся субъектом малого предпринимательства в сфере промышленности, составляет 35 человек. В связи с увеличением объемов производства в организацию был принят новый работник, с которым был заключен трудовой договор без указания срока. Необходимо ли в связи с превышением численностью работников предела, установленного ч. 2 ст. 59 ТК РФ, прекращать срочные трудовые договоры с остальными работниками до истечения предусмотренного в них срока действия и заключать новые без указания срока?

Ответ: Работодатель - субъект малого предпринимательства, по нашему мнению, не вправе в связи с превышением предела численности работников, установленного ч. 2 ст. 59 Трудового кодекса РФ, прекращать срочные трудовые договоры с работниками до истечения предусмотренного в них срока действия и заключать с ними новые договоры без указания срока, если на момент заключения названных договоров действовали все условия для применения права, предоставленного данной нормой.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.

В силу ч. 2 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

На основании ч. 2 ст. 59 ТК РФ по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек).

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ) и истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ) субъекты малого и среднего предпринимательства представляют собой хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными Законом N 209-ФЗ, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям.

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона N 209-ФЗ к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие установленным в данной норме условиям.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы: во-первых, после приема на работу нового работника, в результате которого происходит превышение допустимого ч. 2 ст. 59 ТК РФ предела численности работников организации - субъекта малого предпринимательства, работодатель лишается права заключать срочные трудовые договоры с новыми работниками, поскольку на момент заключения названных договоров с уже трудящимися работниками все условия для действия ч. 2 ст. 59 ТК РФ действовали; во-вторых, по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор заключается по соглашению сторон, то есть при наличии обоюдного добровольного волеизъявления, для изменения определенного сторонами условия трудового договора о сроке также требуется согласие обеих сторон. Кроме того, срочный трудовой договор прекращается только по общим основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ, в том числе в связи с истечением его срока действия, при наличии соответствующих оснований, которые в рассматриваемой ситуации отсутствовали.

Е. В.Соснов

Минфин России

03.12.2011