Организация привлекает на работу временно пребывающего иностранца. Какой трудовой договор следует заключить: срочный или бессрочный?

Ответ: Временно пребывающий иностранец может быть принят на работу по срочному трудовому договору в случаях, предусмотренных:

- ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ (в зависимости от характера работы или условий ее выполнения);

- ч. 2 ст. 59 ТК РФ (по соглашению сторон).

В иных случаях работодателю следует заключать с иностранным работником бессрочный трудовой договор.

Обоснование: В ст. 59 ТК РФ приведен перечень оснований для заключения срочного трудового договора. Заключая трудовой договор на определенный срок, некоторые работодатели опираются на абз. 13 ч. 1 ст. 59 ТК РФ с формулировкой: "В других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами".

Обращаем внимание, что в Федеральном законе от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) не содержится оснований для заключения срочного трудового договора, а только зафиксировано право иностранных временно пребывающих граждан осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Работодатель не может обосновывать заключение срочного трудового договора наличием у иностранного гражданина разрешения на работу, которое выдается на определенные ст. ст. 13.1, 13.2 Закона N 115-ФЗ сроки.

Согласно п. 9.3 ст. 18 Закона N 115-ФЗ в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу, если отсутствуют основания для продления указанного срока либо если иностранный гражданин не предпринял действий, требуемых для такого продления в соответствии с настоящим Федеральным законом, трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные с иностранным гражданином, подлежат прекращению.

Расторжение трудового договора осуществляется на основании п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ - истечение срока действия специального права.

Разрешение на работу - это и есть то специальное право, которое позволяет иностранному работнику исполнять обязанности по трудовому договору, что подтверждено судебной практикой (Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.09.2012 по делу N 33-2135/2012).

Федеральная служба по труду и занятости дала разъяснения, что с временно пребывающим в Российской Федерации иностранным работником может быть заключен трудовой договор на неопределенный срок (Письмо Роструда от 23.10.2013 N ПГ/9509-6-1).

Однако есть примеры из судебной практики, определяющие необходимость заключения срочных трудовых договоров на период действия разрешения на работу (Определение Московского городского суда от 15.07.2010 по делу N 33-21152).

При решении вопроса о заключении с работником срочного трудового договора работодателю следует учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ (Постановление от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации") о том, что срочный трудовой договор может заключаться только в том случае, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, а также в других случаях, установленных ТК РФ или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ТК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), то есть если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок. Необходимо помнить, что в соответствии с ч. 6 ст. 58 ТК РФ запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

В. В.Мизюрева

Первый Дом Консалтинга "Что делать Консалт"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

25.03.2014