Основания установления холдинговых отношений

ОСНОВАНИЯ УСТАНОВЛЕНИЯ ХОЛДИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

И. С. ШИТКИНА

Шиткина И. С., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, заместитель генерального директора ОАО "Холдинговая компания Элинар".

Действующее российское законодательство не содержит понятия "холдинговые отношения", что не помешало его широкому использованию в научной доктрине <*>, правда, без глубокого исследования природы этих отношений. Исходя из нашего понимания, холдинговые отношения - это внутренние взаимоотношения между участниками холдинга, приобретающие, как правило, характер правоотношений <**>, поскольку урегулированы нормами права - как законодательными актами, так и внутренними документами холдинга. Холдинговые отношения обусловливают организационные, экономические, правовые связи и зависимости между участниками холдингового объединения, определяют основания возникновения этой зависимости. -------------------------------- <*> См., напр.: Псарева Н. Ю. Холдинговые отношения: теоретические и методические аспекты. М., 2003. С. 17 и далее; Портной К. Правовое положение холдингов в России. М., 2004. С. 106 - 117; Винслав Ю., Германова И. Холдинговые отношения и правообеспечение их становления в России и СНГ (вариант содержания модельного закона о холдингах и комментарий к нему) // Российский экономический журнал. 2001. N 4. С. 4 и далее; Громов В. В. Ответственность участников холдингов // Юрист. 2004. N 12. С. 17 и далее. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <**> Поскольку исследование сущности правоотношения выходит за рамки этой статьи, здесь мы исходим из классического определения правовых отношений как общественных отношений, урегулированных правом. При этом, как верно отмечает Н. И. Матузов, "регулируемые отношения в принципе не утрачивают своего фактического содержания (экономического, имущественного и т. д.), а лишь видоизменяются, обретая новое дополнительное свойство. Правоотношение не отделяется от опосредуемого им реального отношения, не находится где-то рядом или над ним, а существует вместе с ним. Ведь форма и содержание любого явления неразрывны". См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2000. С. 509. Подобный взгляд на правоотношение как на "цельное социальное явление" - единство "юридической формы и фактического содержания общественного отношения". См.: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1993. С. 223; Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 129; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. Т. II. М., 1995. С. 89.

Таким образом, мы понимаем холдинговые отношения КАК ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ УЧАСТНИКАМИ ОБЪЕДИНЕНИЯ, А НЕ ВНЕШНИЕ ОТНОШЕНИЯ ХОЛДИНГА С ДРУГИМИ СУБЪЕКТАМИ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ. Такой вывод следует прежде всего из теории правоотношения - как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают ВЗАИМНЫМИ, КОРРЕСПОНДИРУЮЩИМИ ПРАВАМИ И ОБЯЗАННОСТЯМИ и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством <*> (выделено нами. - И. Ш.). Правоотношение характеризуется, таким образом, сложным составом, включая три элемента - субъект, объект и содержание как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов. Как известно, российское законодательство не рассматривает холдинг в качестве особого субъекта. Правоотношения, где холдинг выступает как частично правосубъектное предпринимательское объединение во взаимодействии с другими субъектами права, с нашей точки зрения, нельзя назвать холдинговыми, поскольку они не обладают какой-либо "холдинговой спецификой" в сравнении с аналогичными отношениями, складывающимися без участия холдинговых структур. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. С. 509; Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С. 225; Теория государства и права. 2-е изд. / Отв. ред. В. Д. Перевалов, науч. консультант С. С. Алексеев. С. 220; Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2003. С. 270; Сырых В. М. Теория государства и права. М., 2004. С. 312.

К подобному выводу приходит и К. Портной, которая считает, что внешние отношения холдингов с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу холдинговых отношений <*>. Однако указанный автор, с нашей точки зрения, вступает в противоречие с собственным заключением, полагая, что отношения холдинга с иными хозяйствующими субъектами и государственными органами следует считать внешними холдинговыми правоотношениями. В эти отношения, по мнению К. Портной, холдинг вступает, как правило, через свою головную компанию. Однако в ряде случаев от имени холдинга в эти правоотношения может вступить иное хозяйственное общество - участник холдинга. Это может происходить, например, когда участник холдинга заключает сделку, исполняя обязательные указания головной компании, и далее... "можно сделать вывод, что внешние холдинговые отношения, т. е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права" <**>. -------------------------------- <*> Портной К. Правовое положение холдингов в России. М., 2004. С. 117. <**> Портной К. Указ. соч. С. 111 - 112.

Представляется, что К. Портной допускает смешение двух разных понятий - 1) холдинговые отношения как разновидность правоотношений, существующих внутри холдингового объединения, и 2) урегулированные нормами права отношения холдинга с другими участниками оборота, государством в лице его органов управления, контроля и пр. Представляется не совсем корректным именовать отношения холдингового объединения с другими хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и управления как холдинговые, подобно тому как, например, отношения акционерного общества с другими субъектами мы не называем акционерными. Холдинговые отношения, с нашей точки зрения, это в самом общем виде аналог корпоративных отношений <*>. -------------------------------- <*> Как известно, корпоративные отношения - это правоотношения между участниками организации, основанной на началах членства, и самой организацией. Они являются видовым понятием по отношению к родовому понятию - членские правоотношения (см.: Ломакин Д. В. Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования // Законодательство. 2004. N 6. С. 50; Он же. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. Дис... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 28).

Холдинговые отношения как отношения между субъектами, имеющими корреспондирующие права и обязанности, по нашему мнению, возникают прежде всего по вертикали как отношения экономического контроля между холдинговой компанией и ее дочерними обществами. Суть холдинговых отношений, по мнению специалистов, с которыми мы солидарны, состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания правомочна определять важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга <*>. -------------------------------- <*> Винслав Ю., Германова И. Указ. соч. С. 4.

Такое понимание холдинговых отношений соответствует содержавшемуся в законопроекте "О холдингах" N 99049555-2, согласно которому холдинговые отношения могли возникнуть при наличии хотя бы одного обстоятельства: - преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании) в уставном капитале другого хозяйственного общества; - договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга; - решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга. Рассматривая холдинговые отношения как отношения внутри холдингового объединения, очевидно, мы должны уточнить: являются ли они только вертикальными между головной организацией (холдинговой компанией) и подчиненными участниками или так же горизонтальными - между так называемыми сестринскими компаниями? Очевидно, следует сделать вывод, что холдинговые отношения, являющиеся чаще всего вертикальными, т. к. именно между экономически господствующим и подчиненными участниками возникают корреспондирующие права и обязанности, могут также складываться и по горизонтали. "Сестринские" общества, вступая во взаимодействие друг с другом, зачастую выполняют волю основного общества, например, по вопросам производственного планирования, ценообразования, участия в совместных научно-исследовательских разработках, инвестиционных проектах. Таким образом, спецификой горизонтальных холдинговых отношений является то, что здесь на отношения двух формально самостоятельных субъектов права накладываются особенности, связанные с их подчиненностью головной организации холдинга, определяющей условия осуществления ими предпринимательской деятельности. Основаниями установления холдинговых отношений мы считаем обстоятельства, позволяющие одному юридическому лицу иметь экономическую власть над другими формально независимыми юридическими лицами. Такими основаниями для рассматриваемого нами классического холдинга, структуру которого составляют хозяйственные общества, по сути, являются критерии установления дочерности, предусмотренные ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Рассмотрим основания установления холдинговых отношений или основания дочерности или причин, по которым одно хозяйственное общество вынуждено в своей предпринимательской деятельности подчиняться другому. Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, создающим так называемый имущественный холдинг, является обладание преобладающей долей участия. В литературе имеется попытка дать определение преобладающего участия. Е. В. Рузакова под преобладающим участием понимает такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (каждого иного пакета акций) участников (акционеров), в результате чего позволяет акционеру (участнику) общества путем реализации права голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников (акционеров), определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле этого участника (акционера) <*>. -------------------------------- <*> Рузакова Е. В. Предпринимательские многосубъектные образования: правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В. С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 220.

Следует согласиться и с другим подходом к определению преобладающей доли участия: преобладающая доля участия признается наличествующей у основного общества (товарищества), когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу (товариществу), поданы против соответствующего решения <*>. -------------------------------- <*> Комментарий к гражданскому законодательству Российской Федерации о хозяйственных обществах / Под общей ред. М. Ю. Тихомирова. М., 1999. С. 444.

Понятие "преобладающая доля участия в уставном капитале" применительно к акционерному обществу идентично понятию "контрольный пакет акций". Таким образом, контрольный пакет не обусловлен наличием более 50% участия в уставном капитале хозяйственного общества. Зачастую требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния. При определении экономической зависимости могут быть выделены следующие степени контроля <*>: -------------------------------- <*> Интересно заметить, что концепция изменений в Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", представленный в Правительство РФ, при осуществлении мер государственного антимонопольного контроля за приобретением акций (долей участия) в уставном капитале коммерческих организаций исходит именно из наличия определенных "пороговых" значений уставного капитала, при достижении которых необходимо направлять ходатайства в антимонопольные органы. Такими "пороговыми" значениями являются более 25% - блокирующий пакет; более 50% - контрольный, но при возможности не определять решения, требующие квалифицированного большинства голосов; более 75% - полный контроль.

- 100% участия основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это "компания одного лица", руководство деятельностью которой во многом реализуется основным обществом; - от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным большинством голосов, необходимым на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, о его реорганизации, ликвидации, об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и предоставляемых этими акциями прав, о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом "Об акционерных обществах". В ООО владение 75% долей в уставном капитале не обеспечивает полного контроля, поскольку по ряду вопросов в соответствии с Законом решение может быть принято только единогласно (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества); участники ООО могут по своему усмотрению в уставе расширить перечень вопросов, требующих единогласия; - от 51% участия в уставном капитале хозяйственного общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифицированного большинства голосов в АО и/или единогласия в ООО. Поскольку результат голосования на общем собрании подсчитывается от общего числа акционеров (участников) с правом голоса, присутствующих на собрании, при "распыленности" пакета акций (долей участия) 51% голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, требующих квалифицированного большинства. Владение 51% акций уставного капитала, которое в ранее действующем законодательстве было единственным критерием для отнесения общества к категории дочернего, осталось в общепринятом значении "контрольным пакетом акций"; - 38% обыкновенных акций в акционерном обществе, разместившем 25% привилегированных акций <*>; -------------------------------- <*> Очень много таких АО было создано в процессе приватизации. Так, согласно Указу Президента Российской Федерации от 17 ноября 1992 г. N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" (с изм. на 25 сент. 2000 г.) (САПП РФ. 1992. N 22. Ст. 1878; СЗ РФ. 2000. N 40. Ст. 3235) все крупные нефтяные компании создавались таким образом, что в уставный капитал основных обществ государством вносились 38-процентные пакеты обыкновенных голосующих акций акционерных обществ, действующих в сфере нефтедобычи, нефтепереработки и сбытовой деятельности, при этом в пользу государства выпускалось еще 25% привилегированных акций. Получалось, что при наличии государственного пакета акций, составляющего 51% уставного капитала этих обществ, государство фактически голосовало пакетом акций 38%. Это обстоятельство при целенаправленных действиях основных обществ (консолидация акций, выкуп акций у миноритарных акционеров и пр.) способствовало реальному сосредоточению акций у менеджмента и крупных собственников и фактическому отстранению государства от реального управления крупным нефтяным бизнесом.

- от 33% до 25% - "блокирующий" пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выносимые на общее собрание вопросы. В ООО блокирующим может быть минимальное участие, например владение одной долей уставного капитала; - 20% участия в уставном капитале свидетельствует о наличии отношений зависимости (ст. 106 ГК РФ), аффилированности (ст. 4 Закона о конкуренции), необходимости согласования сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО). Наличие 10% в уставном капитале акционерного общества влечет за собой важнейшее право требовать созыва общего собрания акционеров (п. 1 ст. 55 Закона об АО), проведения независимой аудиторской проверки (абз. 2 п. 5 ст. 103 ГК РФ); 2% акций предполагают возможность участия в формировании повестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества (п. 2 ст. 53 Закона об АО). Потребовать созыва внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью могут участники, обладающие в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов. Сами по себе указанные полномочия не приводят к установлению экономической субординации, однако в сочетании с другими могут формировать отношения подчинения. Как правило, холдинги, основанные на владении преобладающей долей участия или имущественной зависимости, представляют собой структурно-сложные холдинговые объединения, когда помимо дочерних имеются также "внучатые" и "сестринские" компании, все в конечном итоге подконтрольные единому центру - холдинговой компании. "Система участия" предполагает возможность не только прямого контроля "материнское - дочернее общество", но и косвенного контроля - через третьих лиц, например над "внучатыми", "правнучатыми", "сестринскими" обществами. Действующее общее гражданское законодательство, в отличие от налогового, антимонопольного и банковского, отношения косвенного контроля, к сожалению, не регулирует. Здесь надо заметить, что понятие "система участия" используется в литературе в разных значениях. Так, например, Н. И. Михайлов, излагая тему способов формирования финансово-промышленных групп, пишет: "Допускается создание ФПГ юридическими лицами через так называемую систему участия путем полного или частичного объединения ими своих материальных и нематериальных активов на основе заключаемого договора". "Сущность использования "системы участия" при формировании ФПГ, - уточняет далее автор, - заключается в том, что заинтересованные лица создают определенную имущественную базу путем полного или частичного объединения своих материальных или нематериальных активов, с использованием выбранной для этого организационно-правовой формы хозяйственного общества" <*>. По сути, Н. И. Михайлов выделяет две модели организации ФПГ: 1) по холдинговому типу и 2) основанную на "системе участия", отождествляя последнюю с созданием ФПГ путем заключения договора простого товарищества <**>. -------------------------------- <*> Михайлов Н. И. Комментарий к Федеральному закону "О финансово-промышленных группах". М., 2004. С. 22, 27, 33. <**> Такое видение системы участия в ФПГ, очевидно, основано на ст. 2 ФЗ "О финансово-промышленных группах" и продиктовано спецификой правового регулирования именно этой формы предпринимательского объединения.

Иное понимание "системы участия" у В. Е. Мотылева, который определяет ее как систему многоступенчатого подчинения одних корпораций при посредстве других <*>. Разделяя эту точку зрения на "систему участия", В. С. Белых называет следующие уровни взаимоотношения между участниками многоуровневого предпринимательского объединения: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй - уровень дочерних и зависимых обществ; третий - уровень "внучатых" компаний. Количество уровней может быть продолжено <**>. -------------------------------- <*> Мотылев В. Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С. 34. <**> Белых В. С. Холдинговые компании в Российской Федерации // Юридический вестник. 1998. N 14. С. 16.

Мы также придерживаемся взгляда на "систему участия" как на многоуровневое предпринимательское образование, основанное на участии хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. Такое понимание, с нашей точки зрения, соответствует смыслу пункта 3 ст. 106 ГК РФ об установлении "пределов взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга". Российское законодательство, как известно, не ограничивает возможности перекрестного владения акциями. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат <*>. В литературе имеется точка зрения, с которой мы солидарны, о необходимости по аналогии с законодательством ЕС и ряда зарубежных стран в российском законодательстве также ограничить пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества <**>. -------------------------------- <*> В Законе об АО имеет место только диспозитивная норма, позволяющая уставом общества установить ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11). <**> Звездина Т. М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В. С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 94.

Как известно, ограничения на перекрестное участие предусматривает 5-я Директива ЕС, которая содержит общее положение о том, что дочерняя компания может владеть акциями холдинговой компании только в установленных пределах. Такой предельно допустимый уровень перекрестного участия установлен в размере 10% в законодательстве Ирландии (ст. 224 Закона о компаниях 1990 г.), в законодательстве Франции (ст. 356.1, 358 и 359 Закона от 24 июля 1966 г. "О торговых товариществах"). Ограничение на возможность перекрестного владения долей в уставных капиталах участников холдинга надо понимать как ограничение так называемого самоконтроля, установленного в интересах кредиторов и миноритарных акционеров каждого участника холдингового объединения. Эти ограничения, во-первых, не позволяют искусственно увеличивать свои активы за счет перекрестного участия; во-вторых, являются защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам). В силу взаимного участия в уставных капиталах иногда оказывается практически сложным определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в "системе участия" является основным, а какое - дочерним. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметическая доля участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого. Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием холдинговых отношений. Действительно, наличие контрольного пакета позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами. Вторым названным в законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями этого договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений. В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. Рассматривая явление договорного холдинга, хотелось бы разделить понятие 1) собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения или отношения экономической зависимости возникают из договора, в котором предусматривается право одного хозяйственного общества (товарищества) в силу определенных обстоятельств контролировать другое хозяйственное общество, и 2) холдинга, причиной формирования которого является обычный гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономической зависимости. В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры отчисления прибыли и подчинения, характерные, например, для германского законодательства. Согласно договору отчисления прибыли акционерное общество или коммандитное общество на акциях обязуется переводить полученную прибыль другому обществу. Договором отчисления прибыли следует также считать договор, по которому акционерное общество или коммандитное общество на акциях ведет свою деятельность за счет другого общества. В соответствии с договором подчинения акционерное общество или коммандитное общество на акциях подчиняется другому предприятию (властвующему предприятию). Практически всегда договор подчинения содержит условия, обязывающие общество отчислять всю часть прибыли другому обществу. Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. При этом большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов дочерних обществ (§ 291, 292 Закона ФРГ об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г. <*>). Для признания такого договора действительным необходимо его одобрение общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров и последующая регистрация в торговом регистре по месту нахождения хозяйственного общества. -------------------------------- <*> Германское право. М., 1996. Ч. II. С. 169.

В проекте федерального закона "О холдингах" договорный холдинг рассматривался как один из видов холдинга, в котором экономическая зависимость и контроль между основным и дочерним обществом возникают в силу и в рамках заключенного между ними договора. Законопроект включал в себя важные для развития в России института договорного холдинга положения о том, что договор между участниками договорного холдинга может содержать следующие условия: - включение расходов на содержание головной компании в части управления холдингом в себестоимость продукции (работ, услуг) участников холдинга; - передачу части прибыли участников холдинга головной компании, в том числе в случае, если головная компания не участвует в уставном капитале участников холдинга; - согласие участников холдинга на приобретение холдингом статуса консолидированной группы налогоплательщиков по федеральным налогам. Подобно законодательству Германии и в соответствии с подп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО, определяющим, что решение об участии в холдинге относится к компетенции общего собрания акционеров, законопроект "О холдингах" предусматривал утверждение договора о создании холдинга общим собранием акционеров (участников). К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), далее - управляющая организация, которой передаются полномочия исполнительного органа общества <*>. На наш взгляд, договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. -------------------------------- <*> См., напр.: Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 2002. С. 241; Белых В. С. Указ. соч. С. 25; Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 223; Молотников А. Российские холдинговые компании: особенности функционирования // Коллегия. 2004. N 7. С. 54; Парфенов И. А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (Правовые аспекты). Дис... канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 12.

Представляется, что при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает холдинговых отношений в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации, и хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним. Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционер(-ы), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник, независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Сторонники признания договора о передаче функций единоличного исполнительного общества управляющей организации в качестве аргумента иногда ссылаются на тот факт, что с точки зрения антимонопольного законодательства выполнение функций единоличного исполнительного органа является критерием установления группы лиц (ст. 4 Закона "О конкуренции и ограничении монополии на товарных рынках"). Необходимо заметить, что критерии квалификации хозяйствующих субъектов как группы лиц значительно шире оснований установления дочерности или холдинговых отношений. Вообще, в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях, на наш взгляд, важно различать случаи: 1) когда автономное общество "приглашает" управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа, и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом, и 2) когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (зачастую со 100% участием в уставном капитале) управляющую организацию и "поручает" <*> ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь "правовым механизмом" осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций. -------------------------------- <*> Поручение здесь, конечно, условное. Решение о передаче полномочий управляющей организации принимают органы управления самого дочернего общества, но поскольку большинство их персонального состава сформировано по представлению основного общества, нет сомнений в том, что будет приглашена именно та управляющая организация, которую "рекомендовало" основное общество.

Значительно реже, чем, например, в Германии, в России все же встречаются холдинговые отношения, построенные по договорному типу, когда одна организация на определенный период времени соглашается подчиняться другой организации в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо преимуществ. Такими обстоятельствами могут быть наличие задолженности, временные финансовые затруднения, необходимость привлечения инвестиций и др. Так, например, акционеры подмосковного акционерного общества "Русско-Американская птицефабрика "Элинар-Бройлер" <*>, учрежденного в рамках межправительственного соглашения Черномырдин - Гор, для привлечения и обеспечения возвратности иностранных инвестиций заключили договор, условиями которого стали получение иностранных инвестиций и на период срока их возврата назначение высшего менеджмента, включая генерального директора ЗАО "Элинар-Бройлер", по представлению одного из акционеров - американского партнера, предоставившего инвестиции. Возвратность инвестиций осуществляется через выплату акционерам дивидендов по привилегированным акциям различных типов. Американский менеджмент, приглашенный по договору предоставления персонала, является своего рода "гарантом" обеспечения возвратности инвестиций - от эффективности его управленческой деятельности зависит получение прибыли и соответственно выплата дивидендов. Заметим, что в ЗАО "Элинар-Бройлер" имеется несколько оснований установления холдинговых отношений - не только описанный договор, но и наличие доли участия в уставном капитале: уставный капитал распределен среди двух акционеров - российского и американского партнеров поровну (50% у каждой стороны). При этих обстоятельствах (равенстве долей участия) значение договора о предоставлении американским партнером генерального директора и ряда ключевых менеджеров приобретает большое значение. -------------------------------- <*> Далее - ЗАО "Элинар-Бройлер". Учредителями и акционерами этого общества являются ОАО "Холдинговая компания Элинар" (Наро-Фоминск Московской области) и Международная программа по экспорту яиц и домашней птицы (Джорджия, США).

Представим ситуацию, что договор, предполагающий предоставление инвестиционных ресурсов и установление менеджерского контроля за их возвратностью, заключен юридическим лицом - резидентом Российской Федерации на территории России, не в рамках межправительственного соглашения и с применимым российским правом. Если акционеру, который в соответствии с условиями договора, по сути, лишен права участвовать в избрании единоличного исполнительного органа, в какой-то момент "надоест" подчиняться нормам этого договора и он апеллирует к акционерному законодательству, предоставляющему право при наличии уже 2% обыкновенных акций выдвигать своих представителей в органы управления и контроля, то, с нашей точки зрения, российский арбитражный суд при рассмотрении дела отдаст предпочтение нормам Закона "Об акционерных обществах", а не имеющемуся договору, по сути ограничивающему права акционера по отношению к императивным нормам законодательства. Таким образом, в договорном холдинге до момента детального урегулирования договора об установлении холдинговых отношений законодательством заложена определенная конфликтность. Договор будет действовать до той поры, пока стороны не захотят нарушить его и прибегнуть к своей защите путем применения норм корпоративного законодательства. Неурегулированность в действующем законодательстве договоров, лежащих в основе создания холдингов, является одной из причин нераспространенности договорных холдингов в России. Следует заметить, что другой причиной отсутствия широкого использования механизма договора для установления холдинговой зависимости между российскими хозяйственными обществами являются положения акционерного законодательства о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, КОГДА ЭТО ПРАВО ПРЕДУСМОТРЕНО В ДОГОВОРЕ С ДОЧЕРНИМ ОБЩЕСТВОМ ИЛИ УСТАВЕ ДОЧЕРНЕГО ОБЩЕСТВА (выделено нами. - И. Ш.). Во избежание ответственности перед дочерним обществом основные общества не стремятся заключать договоры, из которых следовало бы право основного общества давать обязательные указания дочернему. Справедливости ради надо сказать, что судебная практика пошла по пути расширительного толкования приведенной нормы п. 3 ст. 6 Закона об АО, полагая, что для привлечения одного хозяйственного общества к ответственности по долгам другого достаточно доказательств фактов дочерности и предоставления соответствующих указаний <*>. При этом предприниматели всегда пытаются максимально уменьшить свои риски. -------------------------------- <*> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по признанию законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в силу. Дело от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40/2857-98; Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах", издание 3-е / Под ред. Г. С. Шапкиной. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2002. С. 24.

Второй тип договоров, лежащих в основе формирования холдинговых отношений, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как бы de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга. Наиболее стабильные отношения холдингового типа создаются в результате заключения договоров доверительного управления акциями или залога акций, условием которых является передача доверительному управляющему или залогодержателю права голосовать являющимися предметом доверительного управления или залога акциями. Право голосовать может быть предоставлено по всем вопросам компетенции общего собрания или по отдельным из них - в зависимости от предусмотренного договором. Известно, что многие холдинги возникли и создаются сегодня в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества. Важно, что законодатель закрепил право лица, заключившего по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретать эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. На стабильность холдинговых отношений, возникающих в ходе доверительного управления акциями, существенно влияет обстоятельство, что договор купли-продажи акций с победителем конкурса заключается одновременно с договором доверительного управления (ст. 26 Закона "О приватизации государственного имущества"). Таким образом, холдинговые отношения, основанные на одном типе зависимости - договорном, могут трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале. Договоры франчайзинга (franchising) все чаще называют в литературе договорами, в результате заключения которых возникают холдинговые отношения. Так, Г. С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с приложением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом <*>. Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т. п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Комплексность этого договора отличает франчайзинг от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату. -------------------------------- <*> Шапкина Г. С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 1997. N 5. С. 7.

Отдельными специалистами высказываются опасения, что к "договорному типу зависимости" можно отнести практически все договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. "Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства" <*>. Трудно не согласиться с выводом, что наибольшая урегулированность тех или иных правоотношений законом - лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом представляется, что не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения контроля-подчинения, хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом. -------------------------------- <*> Звездина Т. М. Указ. соч. С. 96.

Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он был заключен и исполняется. В связи с фактическими обстоятельствами, зачастую существенно влияющими на исполнение договора, нам представляется вряд ли реальным предложение специалистов включать в обязательном порядке в хозяйственные договоры, устанавливающие холдинговые отношения, "самостоятельные положения, указывающие на статус сторон, как основного, так и дочернего обществ" <*>. Такое предложение является применимым к классическому договорному холдингу, когда холдинговые отношения целенаправленно устанавливаются сторонами договора, но не к обычному хозяйственному договору, при заключении которого стороны могли не помышлять об установлении отношений экономического контроля. Еще раз заметим, что концепцией российского законодательства является оценочный принцип определения дочерности - любой договор, который позволяет одной из сторон определять решения другой, является договором, в силу которого возникают холдинговые отношения. -------------------------------- <*> Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 222.

При этом мы совершенно согласны с известными учеными, высказывающими свое мнение по проблемам договорного холдинга. М. И. Кулагин, цитируя французских исследователей объединений юридических лиц, писал: "Каким бы ни было влияние, которое можно осуществлять на предприятие в силу особых финансовых или коммерческих связей, влияние, которое можно осуществлять в силу участия в капитале, отличается от всех прочих форм воздействия своим постоянством и тем, что оно естественно распространяется на все уровни руководства обществом" <*>. Известный немецкий ученый и специалист в области интегрированных структур Т. Келлер пишет: "Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах" <**>. -------------------------------- <*> Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1999. С. 144 - 145. <**> Келлер Т. Концепции холдинга: организационные структуры и управления. Обнинск: ГЦПИК, 1996. С. 113.

Третий тип зависимости, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под "иные обстоятельства, позволяющие определять решения", мы называем организационной зависимостью. Другие специалисты называют эту зависимость "фактической" <*>. Существует точка зрения, что к холдингам вообще следует относить только классический - имущественный тип холдинга, рассматривая другие разновидности холдинга как договорные предпринимательские многосубъектные образования и внедоговорные предпринимательские многосубъектные образования <**>. -------------------------------- <*> См., напр.: Парфенов И. А. Указ. соч. С. 74. <**> Рузакова Е. В. Указ. соч. С. 221.

Нашей позицией, исходя из концепции дочерности, принятой в российском законодательстве, является широкое понимание холдинга, включающее все типы экономической зависимости, предусмотренные законодательством и фактически используемые в предпринимательской практике. К тому же в реальной жизни все указанные типы зависимости - имущественная, договорная, организационная - переплетаются и ни один из них не существует в чистом виде. К числу "иных способов" установления контроля, позволяющего одному хозяйственному обществу стать основным по отношению к другому, мы относим по аналогии с Законом "О банках и банковской деятельности" право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа. Рассматриваемое основание возникновения холдинговых отношений - как "иное", непосредственно не предусмотренное в ГК РФ, можно, с нашей точки зрения, обнаружить в случае, если в обществе с ограниченной ответственностью участники воспользовались возможностью устанавливать в отношении отдельных участников дополнительные права (п. 2 ст. 8 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью") и предусмотрели для отдельного участника право определять решения, без наличия у него преобладающей доли в уставном капитале общества. В числе подобных случаев установления контроля можно также назвать возможность использования специального права на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в управлении акционерными обществами - "золотой акции" (п. 5 ст. 1 Закона "Об акционерных обществах"). Фактический контроль возникает и при наличии "системы участия" в случае установления косвенного контроля - через дочерние и "внучатые" хозяйственные общества. Так, если основное общество имеет дочернее, которое, например, в силу преобладающего участия в уставном капитале определяет решения другого хозяйственного общества, то основное общество контролирует это, по сути, "внучатое" общество через "обладание властью" над дочерним. Организационный тип зависимости возникает в результате распределения функций между структурами смешанного холдинга, где основное общество наряду с владением контрольными пакетами акций дочерних обществ осуществляет также самостоятельную производственную и/или коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, формирует методологию бухгалтерского учета и отчетности, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае "держит рынок", в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного и дочерних обществ, распределение коммерческих, производственных и технологических функций между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного общества. Завершая изложение темы оснований возникновения холдинговых отношений, нам хотелось бы отметить следующее. Безусловным недостатком действующего гражданского законодательства является отсутствие положений, посвященных договорному и организационным типам зависимости. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на непроработанных договорах или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой "блокирование механизма" защиты прав акционеров и кредиторов, установленного законодательством. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии только организационного типа зависимости крайне сложно. Необходимо в законодательстве формализовать критерии установления договорной и организационной зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов (для применения права по аналогии), порождающих эти отношения. Для дочерних обществ стабильных холдингов (определив понятие стабильности как наличие холдинговых отношений в течение более 6 месяцев) в законодательстве можно установить обязанность обозначать свою дочерность путем указания в своем уставе об участии в конкретном холдинговом объединении. Такое положение, вряд ли реализуемое в финансовом холдинге, имеет большое значение для управляющих холдингов. Мы также считаем необходимым в общем гражданском законодательстве формализовать критерии косвенного контроля во многоуровневом холдинговом объединении, построенном на "системе участия", подобно тому как это сделано в антимонопольном законодательстве при определении группы лиц, в налоговом при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности.

Название документа