Организация приобрела списанное оборудование, содержащее черные и цветные металлы, затем реализовала лом черных и цветных металлов, полученный из данного оборудования. Правомерно ли применение организацией вычета по НДС, уплаченному в стоимости оборудования, при отсутствии у нее соответствующей лицензии на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов?

Ответ: С учетом сложившейся на сегодняшний день арбитражной практики при отсутствии у организации лицензии на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов осуществляемые ею операции по реализации лома черных металлов облагаются НДС в общеустановленном порядке с применением соответствующих налоговых вычетов.

Обоснование: Вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ (пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Подпунктом 1 п. 2 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что НДС, предъявленный покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), учитывается в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов. Суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по указанным товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению (пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ).

Следовательно, при реализации на территории РФ товара, не облагаемого НДС по ст. 149 НК РФ, налоговые вычеты "входного" НДС не применяются.

На основании пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Указанные операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 6 ст. 149 НК РФ, п. 34 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Согласно п. 34 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов подлежат лицензированию.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 56 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что только при наличии соответствующей лицензии налогоплательщик имеет право на применение освобождения от налогообложения на основании пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством. Отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) лишь в случаях, когда для осуществления данных операций не требуется наличия лицензии.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 27.05.2009 по делу N А55-15625/2008 судьи пришли к выводу, что общество, осуществляя деятельность по реализации лома черных металлов, не имея соответствующей лицензии, не могло воспользоваться предусмотренной пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ льготой, а поэтому обоснованно представляло налоговые декларации по НДС, облагая указанные операции по соответствующей налоговой ставке и заявляя НДС к вычету и возмещению.

В Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2011 по делу N А48-2893/2010 судьи отметили, что отсутствие у налогоплательщика соответствующей лицензии, в силу п. 6 ст. 149 НК РФ, лишает его права на освобождение от уплаты налога по операциям, перечисленным в ст. 149 НК РФ, и, соответственно, возлагает на него обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по совершаемым операциям и по выставлению сумм налога контрагентам в цене реализуемых товаров. При этом на право налогоплательщика на вычеты по НДС данное обстоятельство не влияет.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 30.11.2011 N 17АП-5280/2011-АК по делу N А60-41984/2010 пришел к выводу, что, поскольку у налогоплательщика отсутствовала лицензия на осуществление реализации лома цветных металлов, он не мог применить льготу по НДС, предусмотренную пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ. Но данное обстоятельство не исключает права налогоплательщика на заявление вычетов по НДС в общем порядке в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 05.02.2008 по делу N А49-1033/07 (Определением ВАС РФ от 21.07.2008 N 6772/08 отказано в пересмотре дела в порядке надзора), признавая обоснованными налоговые вычеты, заявленные налогоплательщиком по НДС, уплаченному при приобретении лома черных металлов, судьи исходили из того, что налогоплательщик и его поставщик не имели лицензии на осуществление соответствующей деятельности, с наличием которой налоговое законодательство связывает освобождение операций от налогообложения (пп. 24 п. 3, п. 6 ст. 149 НК РФ), следовательно, налогообложение операций по налоговой ставке 18 процентов и применение налоговых вычетов являются обоснованными. При отсутствии лицензии поставщик при реализации лома черных металлов в адрес налогоплательщика должен руководствоваться общими нормами законодательства о налогах и сборах, в силу которых реализация товара подлежала обложению НДС, поэтому при реализации лома черных металлов в адрес налогоплательщика им правомерно выделен в счетах-фактурах и предъявлен к оплате НДС.

Хотя норма пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, на который ссылаются судьи в вышеприведенных судебных актах, утратила силу с 01.01.2008 (абз. 5 пп. "б" п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации"), полагаем, что данные выводы могут быть применены также в отношении пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, содержащего аналогичные положения.

В Постановлении ФАС Московского округа от 30.01.2014 по делу N А40-128509/12 судьи исходили из того, что в целях применения льготы по НДС, предусмотренной пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик, осуществляющий реализацию лома черных металлов, должен иметь лицензию на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов. При отсутствии у налогоплательщика соответствующей лицензии реализация лома черных металлов не может быть отнесена к освобожденным от налогообложения операциям; реализация данного товара подлежит обложению НДС в общем порядке, с правом использования налогоплательщиком вычета сумм НДС, предъявленных ему при приобретении товаров, согласно п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ.

В Постановлении ФАС Московского округа от 20.09.2013 по делу N А40-154250/12-20-688 судьи сочли, что оборот по реализации обществом на экспорт лома черных металлов не может быть отнесен к освобожденным от налогообложения операциям в силу отсутствия у общества соответствующей лицензии, реализация данного товара подлежала обложению НДС в общем порядке, с правом использования налогоплательщиком вычета сумм налога, предъявленных обществу при приобретении товаров, согласно п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ.

Аналогичные выводы сделаны также в Постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2013 N 09АП-22142/2013-АК по делу N А40-82352/12, от 20.08.2013 N 09АП-24131/2013-АК по делу N А40-172723/12.

При этом необходимо отметить, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность (ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Однако нарушение административного законодательства, по мнению судей, не имеет отношения к применению вычетов по НДС и не свидетельствует о невозможности применения налоговых вычетов (см., например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.07.2006 N А19-8964/06-20-Ф02-3685/06-С1 по делу N А19-8964/06-20, ФАС Поволжского округа от 29.03.2011 по делу N А55-18325/2009, от 25.07.2013 по делу N А12-22141/2012, ФАС Уральского округа от 12.03.2009 N Ф09-1256/09-С2 по делу N А47-2282/2008АК-22).

Таким образом, с учетом сложившейся на сегодняшний день арбитражной практики при отсутствии у организации лицензии на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов осуществляемые ею операции по реализации лома черных металлов облагаются НДС в общеустановленном порядке с применением соответствующих налоговых вычетов.

М. И.Дедусова

ООО "Юридическая компания

"Налоговая помощь"

24.03.2014