Организация имеет допуск СРО на деятельность генподрядчика и ведет капитальное строительство, при этом она заключает договоры субподряда с контрагентами. Должны ли субподрядные организации иметь допуск СРО и если да, то на какие виды работ? Организация заключила договоры субподряда с организациями, не имеющими допуски СРО, можно ли эти расходы учесть при исчислении налога на прибыль?

Ответ: Если организация заключила договоры субподряда с организациями, выполняющими работы, которые не оказывают влияния на безопасность объектов капитального строительства, в этом случае субподрядчики могут не быть членами СРО и не иметь соответствующих допусков к работам, следовательно, расходы можно учесть для целей исчисления налога на прибыль.

Если организация заключила договоры субподряда с организациями, выполняющими работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в этом случае, по мнению Минфина России, если договор субподряда будет признан судом недействительным, расходы не учитываются при налогообложении прибыли (при отсутствии допусков к работам).

Считаем, что, если субподрядчики, выполняющие работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, не имеют соответствующих допусков СРО, риск возникновения споров с налоговыми органами по вопросу принятия расходов по таким договорам для целей налогообложения прибыли достаточно велик.

Обоснование: Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам (ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ).

Следовательно, строительная организация, не являющаяся членом СРО и не имеющая свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не вправе производить указанные работы.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" СРО осуществляет контроль деятельности своих членов, в том числе в части соблюдения ими требований к выдаче свидетельств о допуске.

По мнению Минфина России, выраженному в Письмах от 09.03.2010 N 03-03-06/1/120, от 09.03.2010 N 03-03-06/1/121, расходы организаций по видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, могут приниматься к налоговому учету только при наличии оформленных в соответствии с нормами ГрК РФ свидетельств на допуск к таким работам, которые предоставляют саморегулируемые организации.

В период лицензирования суды отмечали, что отсутствие у субподрядчика лицензии на осуществление деятельности не опровергает факт выполнения указанной организацией работ по договору субподряда (например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.09.2007 N А05-10534/2006-26, ФАС Поволжского округа от 11.02.2010 N А65-11398/2008).

ФАС Поволжского округа в Постановлении от 22.05.2008 N А65-24999/06 посчитал несостоятельными доводы налогового органа о том, что при отсутствии у субподрядчика лицензии на осуществление строительной деятельности субподрядчики не были правомочны заключать договоры субподряда, поэтому затраты организации не могут быть отнесены на расходы, поскольку налоговый орган не представил доказательств недействительности указанных договоров в установленном законом порядке.

Обращаем внимание на Письмо Минфина России от 24.09.2010 N 03-03-05/205.

В данном Письме говорится: ст. 173 Гражданского кодекса РФ определяет, что сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

В данном Письме указывается, что, учитывая положение п. 1 ст. 6 ГК РФ, ст. 173 ГК РФ применяется также и в отношении сделок, совершенных юридическим лицом, не имеющим разрешения (свидетельства о допуске) на занятие соответствующей деятельностью. Таким образом, договор строительного подряда (субподряда), заключенный со строительной организацией, не являющейся членом саморегулируемой организации или не имеющей свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в порядке, установленном ст. 173 ГК РФ, может быть признан судом недействительным. Договор, признанный судом недействительным, не может являться документом, подтверждающим расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В данном Письме делается вывод, что расходы по оплате работ строительной организации, не являющейся членом СРО и не имеющей свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, если договор строительного подряда (субподряда) с такой организацией признан судом недействительным, не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций как не соответствующие требованию о документальном подтверждении расходов.

Таким образом:

- если организация заключила договоры субподряда с организациями, выполняющими работы, которые не оказывают влияния на безопасность объектов капитального строительства, то в этом случае субподрядчики могут не быть членами СРО и не иметь соответствующих допусков к работам, следовательно, расходы можно учесть для целей налогообложения прибыли;

- если организация заключила договоры субподряда с организациями, выполняющими работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в этом случае, по мнению Минфина России, если договор субподряда будет признан судом недействительным, расходы не учитываются при налогообложении прибыли (при отсутствии допусков к работам).

На основании вышеизложенного считаем, что, если субподрядчики, выполняющие работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, не имеют соответствующих допусков СРО, риск возникновения споров с налоговыми органами по вопросу принятия расходов по таким договорам для целей налогообложения прибыли достаточно велик.

Н. Н.Лобанова

Консалтинговая группа "Аюдар"

01.11.2011