НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ НЕЗАКОННОЙ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

И.А. ЦОКОЛОВ

Цоколов И.А., начальник управления по расследованию организованной преступной деятельности против экономической безопасности, интересов службы и порядка управления Следственного комитета при МВД России, генерал-майор юстиции, заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), безусловно, является разновидностью незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и выступает по отношению к последнему специальной нормой. Такой вывод очевиден при сравнении диспозиций обеих статей.

Уголовное законодательство советского периода не относило подобные деяния к наказуемым, однако с принятием Закона Российской Федерации от 1 июля 1993 г. N 5304-1 <1> в УК РСФСР появились две новые статьи: 162.4 "Незаконное предпринимательство" и 162.5 "Незаконное предпринимательство в сфере торговли", что явилось свидетельством перехода страны к рыночной экономике. Под незаконным предпринимательством того периода понималось осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, а также с нарушением условий лицензирования. Очевидно, что банковская деятельность как разновидность предпринимательской, совершенная с нарушениями, описанными в диспозиции данной нормы, подпадала под действие уголовного закона, однако в специальную норму не выделялась.

В принципе основные признаки этого преступления не претерпели существенных изменений и после принятия в 1996 г. УК РФ. Однако законодатель, отказавшись от одной специальной нормы "незаконное предпринимательство в сфере торговли", обоснованно полагая, что торговля является одним из видов предпринимательской деятельности, ввел другую - "незаконная банковская деятельность".

Согласно этой норме незаконная банковская деятельность выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В качестве квалифицирующих признаков указаны совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере.

Как видно, данный состав сформулирован законодателем как материальный, поскольку оконченным данное преступление признается после наступления вредных последствий: крупного ущерба интересам граждан, организациям, государству либо достижения субъектом преступления желаемой цели - незаконного обогащения в тех же размерах.

В примечании к ст. 169 УК РФ, введенном в Уголовный кодекс Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ <2>, крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным - один миллион рублей. Таким образом, уголовное преследование за данное правонарушение возможно лишь при наличии в деянии виновного лица такого существенного признака, как наступившие (или могущие наступить в случае неоконченного преступления) последствия в виде ущерба интересам либо полученного дохода. В противном случае виновные лица могут быть привлечены лишь к административной ответственности в соответствии с главой 15 КоАП России "Административные правонарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг".

Под банковской деятельностью понимаются любые операции, перечисленные в ст. 5 Федерального закона <3> от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". К таковым относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

На каждую из перечисленных банковских операций выдается лицензия. Лицензия может включать в себя весь этот перечень или отдельные операции.

Помимо этого, кредитная организация, т.е. юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять не только вышеперечисленные банковские операции, но и дополнительно такие виды деятельности, как: 1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг; 8) заключение других, не запрещенных законом сделок.

Право на осуществление этих операций возникает лишь у организации, зарегистрированной в установленном порядке в налоговом органе и имеющей лицензию Банка России хотя бы на один вид обязательно лицензируемых банковских операций. Однако эти дополнительные виды деятельности банковскими операциями не являются, и их лицензирования не требуется.

Таким образом, банковские операции вправе осуществлять лишь юридическое лицо, обладающее статусом кредитной организации. Юридическое лицо, не обладающее таким статусом, банковские операции проводить не вправе. Если такая деятельность имеет место, она подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

Диспозиция данной нормы к преступному деянию относит осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

В соответствии с вышеназванным Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" для осуществления банковских операций лицензия обязательна (за исключением осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов).

Второе обязательное условие для занятия банковской деятельностью (а точнее - первое) - надлежащая регистрация кредитной организации в налоговом органе в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <4>.

Отсюда очевидно, что, если банковские операции проводятся лицами, не выполнившими требования Закона о регистрации юридического лица и не получившими банковскую лицензию, их деятельность полностью охватывается диспозицией ст. 172 УК РФ. Аналогичным образом должна рассматриваться и деятельность кредитной организации, не вписанная в конкретную банковскую лицензию, но подпадающая под перечень ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Поскольку субъект предусмотренного ст. 172 УК РФ преступления общий, т.е. любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, его принадлежность к банковскому сообществу не обязательна. В этом случае сложностей в квалификации содеянного не возникает. Примерами подобного рода незаконной банковской деятельности могут служить безлицензионные инкассация, обменные операции с валютой, осуществление денежных переводов под видом банковских и т.п.

Значительно труднее квалифицировать как преступные действия сотрудников кредитной организации, зарегистрированной в установленном порядке и имеющей банковскую лицензию, когда эта деятельность в соответствии с частью диспозиции ст. 172 УК РФ совершается "с нарушением лицензионных требований и условий".

Формулируя данную норму в редакции, близкой к ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), законодатель не учел важного обстоятельства: банковская деятельность не подпадает под действие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ст. 2) <5>, который раскрывает понятие лицензионных требований и условий как совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. В соответствии с этим Законом в лицензии оговариваются многие позиции - время, место, объемы, качество и др. В ФЗ "О банках и банковской деятельности" понятия "требования" и "условия лицензирования" не раскрываются, хотя сами эти термины употребляются неоднократно ("размещение денежных средств на условиях возвратности", "условия договора", "условия и формы контроля за использованием бюджетных средств", "условия выполнения банковских операций", "получение кредитов в Банке России на определяемых им условиях", "разрешения в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации", "требования к фирменному наименованию кредитной организации в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации", "требования, установленные федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России к руководителям кредитной организации" и т.д.).

Таким образом, хотя банковское законодательство напрямую не раскрывает понятие "требования и условия лицензирования", под ними понимается неукоснительное соблюдение всей совокупности юридических норм, закрепленных в упомянутых Федеральных законах "О банках и банковской деятельности", "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <6>, Гражданском, Налоговом кодексах Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации, многочисленных инструкциях, положениях, письмах Банка России. Среди наиболее важных нормативных правовых актов Банка России можно назвать Инструкцию от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" <7>, Положение о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации от 1 апреля 2003 г. N 222-П <8>, Положение о правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации от 5 января 1998 г. N 14-П <9>, Положение о порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации от 9 октября 2002 г. N 199-П <10>, письмо от 4 октября 1993 г. N 18 "Об утверждении Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации" <11> и некоторые другие.

В соответствии с ч. 8 ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. В этой связи в процессе расследования уголовных дел имеются все основания рассматривать умышленные грубые нарушения сотрудниками кредитных организаций в процессе осуществления банковских операций банковского законодательства во всей его совокупности, особенно если эти нарушения перечислены в ст. 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности", предусматривающей основания для отзыва лицензии, в качестве уголовно наказуемого деяния в форме нарушения требований и условий лицензирования. Однако при одном условии: в результате этих нарушений должен наступить существенный вред публичным интересам, указанный в диспозиции ст. 172 УК РФ. Эти нарушения подлежат детальному описанию в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого со ссылками на всю нарушенную нормативную базу (ст. 172 УК РФ - бланкетная). Эти ссылки должны увязываться с предполагаемой и достигнутой целью наказуемого деяния и находиться в причинно-следственной связи с наступившими последствиями.

Говоря о незаконной банковской деятельности и особенностях ее юридической квалификации в силу ограниченного объема данной статьи, хотелось бы обратиться к отдельным наиболее актуальным, на наш взгляд, примерам. В настоящее время Следственным комитетом при МВД России расследуется ряд уголовных дел, а по существу нарабатывается почти не имеющая аналогов практика расследования преступлений в сфере так называемого "обнального бизнеса". Суть его сводится к тому, что ряд бывших и действующих работников банковской сферы, а иногда и откровенно криминальных элементов на возмездной основе оказывают, используя возможности кредитных организаций, банковской системы, широкому кругу физических и юридических лиц услуги по переводу неидентифицированных безналичных денег в наличные, транзитному переводу крупных сумм денег в зарубежные банки. Осуществляя такую деятельность, субъекты данного преступления открывают в коммерческих банках, заведомо обреченных по этой причине на ликвидацию путем отзыва лицензии, расчетные счета так называемым технологическим фирмам, учрежденным по утраченным документам или на вымышленных лиц, куда посредством корреспондентских отношений с другими банками через длинную цепь плательщиков зачисляют крупные суммы объективно не поддающихся идентификации безналичных денег. Руководят подобными банками как действующие, так и "теневые" банкиры, волю которых исполняют специально назначенные на должность руководителей кредитных организаций лица. Нередко такие лица с целью уклониться от уголовной ответственности обзаводятся справкой о наличии у них психического заболевания. Известны случаи и откровенного принуждения добропорядочных банкиров к явно незаконным действиям посредством шантажа, обмана или насилия. Так, по расследуемым нами делам за короткое время (месяц, два, реже - полгода) "обналичивались" от 30 до 100 и выше млрд. рублей. Часто эти деньги оформлялись как выданные по банковским чекам физическим лицам. Данные операции проводились в сжатые сроки с тем, чтобы вмешательство Банка России их не приостановило. Суммы "вбрасываемых" таким образом в теневую экономику неконтролируемых финансовых ресурсов вполне сопоставимы с годовым бюджетом отдельных ведомств или субъектов Российской Федерации и оказывают существенное влияние на растущую инфляцию. Именно в этом мы видим главный причиняемый вред (как признак объективной стороны данного преступления) публичным, т.е. государственным и общественным, интересам. Поскольку данная категория ущерба оценочная, она тесно увязывается с другим альтернативным признаком объективной стороны данного преступления - преступным доходом. Последний также является признаком преступления - вредоносным результатом в виде незаконной прибыли. Исчисляется он либо по официально установленной минимальной банковской комиссии, которая обязательно отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, либо к ней плюсуется неофициальный доход, зафиксированный средствами объективного контроля, свидетельскими показаниями или черновой отчетностью.

Расследование дел данной категории возможно по двум направлениям: 1) выяснение происхождения обналиченных или транзитных денег. В этом случае криминальный банкир мог бы рассматриваться следствием как потенциальный соучастник другого преступления, например налогового. Однако достичь подобного результата почти никогда не удается в силу трудоемкости процесса доказывания, да и деньги зачастую принадлежат многим клиентам и имеют различное происхождение. Кроме того, банкир чаще всего не интересуется ни их происхождением, ни их назначением; 2) второй путь расследования, по нашему мнению, предпочтительнее - расследуется сама незаконная банковская деятельность в некотором отрыве от деятельности фактических владельцев теневых денежных средств. Данная позиция позволяет абстрагироваться от расследования налоговых или иных экономических преступлений и сосредоточить усилия на доказывании именно незаконной банковской деятельности, представляющей, по нашему мнению, повышенную общественную опасность.

Говоря об уголовно-правовой квалификации незаконной банковской деятельности, хотелось бы кратко остановиться на оценке деятельности руководителей кредитных организаций. Как отмечалось выше, субъектом незаконной банковской деятельности может быть любое физическое лицо. Однако нередко ею занимаются профессиональные банкиры. В этом случае налицо совокупность преступлений - незаконной банковской деятельности и злоупотребления полномочиями со стороны руководителей коммерческих организаций (ст. 201 УК РФ). Поскольку их действиями причиняется вред государственным, общественным интересам, интересам граждан, уголовное преследование осуществляется в публичном порядке, т.е. в отсутствие заявления или согласия коммерческой или иной организации.

Если теневая выручка от незаконных банковских операций вовлекается виновным лицом в экономическую деятельность (а это весьма внушительные цифры - в отдельные периоды они составляют до 14% от оборота), участники незаконной банковской деятельности несут ответственность и по ст. 174.1 УК РФ.

Как отмечалось выше, нередко наличные денежные средства выдаются по фиктивным банковским чекам, которые оформляются на имя лица, якобы являющегося клиентом банка. В соответствии со ст. 142 - 143 ГК РФ чек, безусловно, является ценной бумагой. Диспозиция ст. 186 УК РФ предполагает ответственность за изготовление с целью сбыта и сбыт поддельных ценных бумаг. Данное преступление при наличии квалифицирующих обстоятельств относится к категории особо тяжких преступлений.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1994 г. N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" сбыт поддельных ценных бумаг подразумевает их использование в качестве средства платежа при оплате товаров и услуг, размене, дарении, даче взаймы, продаже и т.п. <12>.

Поскольку поддельные чеки по ряду уголовных дел вводились в незаконный оборот: передавались из одного банка в другой, обменивались на деньги, представлялись в контролирующие инстанции в виде документов отчетности, по нашему мнению, такие действия подпадают под признаки указанного преступления.

Если в процессе незаконной банковской деятельности подделываются иные официальные документы, предоставляющие права или освобождающие от обязанностей, содеянное следует квалифицировать также по совокупности с ч. 2 ст. 327 УК РФ <13>.

Как уже говорилось, в схемах по "обналичиванию" и транзитному переводу денежных средств за пределы Российской Федерации (как, впрочем, и по многим другим преступлениям экономической направленности) практически всегда используются реквизиты фиктивных (подставных) юридических лиц. Нередко во время обысков удается обнаружить в банках или других помещениях печати, следы или копии учредительных документов указанных организаций. Благодаря этому появляются доказательства причастности к их учреждению лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность. В этом случае имеются все основания рассматривать деятельность таких лиц и с точки зрения совершения ими лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ).

Как правило, незаконная банковская деятельность осуществляется группой лиц - чаще организованной. В такого рода группы помимо собственников кредитных организаций, их руководителей могут входить бухгалтеры, кассиры, нотариусы, адвокаты, инкассаторы, охранники, технические исполнители и т.п. В зависимости от степени осведомленности перечисленных лиц, направленности их умысла решается вопрос о возможном соучастии. Зачастую рядовые сотрудники исполняют незаконные приказы и распоряжения, не осознавая их незаконного характера. В этом случае уголовное преследование указанных лиц прекращается за отсутствием в их действиях состава преступления.

В заключение поднятой темы хотелось бы отметить, что судебная практика по делам о незаконной банковской деятельности (особенно там, где идет речь о нарушении требований и условий лицензирования) на сегодняшний день практически отсутствует и завершение расследования уголовных дел данной категории с направлением их в ближайшее время в суд позволит осмыслить наработанный опыт и в положительном случае распространить его среди нижестоящих органов предварительного следствия.