Налоговый орган отказал организации в вычете НДС по счету-фактуре поставщика, отказавшегося от освобождения (согласно п. 5 ст. 149 НК РФ) операций от налогообложения НДС. Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: Организация вправе принять НДС к вычету по счету-фактуре поставщика, отказавшегося от налоговой льготы (согласно п. 5 ст. 149 Налогового кодекса РФ), при условии выполнения требований ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Обоснование: В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), установлен ст. 149 НК РФ.

На основании п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 ст. 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Учитывая приведенные положения НК РФ, продавец, отказавшийся от льготы по НДС, правомерно начисляет и предъявляет НДС покупателю, который при выполнении требований ст. ст. 171, 172 НК РФ вправе принять предъявленный ему НДС к вычету.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 15.01.2009 N Ф08-8175/2008 пришел к выводу, что налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику применить вычет по счету-фактуре продавца, не использующего льготу.

Также суды признают правомерным вычет и в ситуации, когда продавец выставлял счета-фактуры с начислением налога, но при этом заявление об отказе от льготы в порядке п. 5 ст. 149 НК РФ не подавал (Постановления ФАС Поволжского округа от 07.05.2009 N А55-12910/2008, от 19.05.2009 N А55-14363/2008, ФАС Северо-Западного округа от 17.01.2008 N А42-1898/2007). Суды указывают, что нарушение продавцом положений п. 5 ст. 168 НК РФ и неиспользование им предусмотренного п. 5 ст. 149 НК РФ права на подачу заявления об отказе от льготы влекут возникновение у него обязанности уплатить в бюджет сумму налога, выделенную в счете-фактуре (п. 5 ст. 173 НК РФ). Однако эти обстоятельства не ограничивают налогоплательщика-покупателя в праве на вычет по указанному счету-фактуре.

А. В.Зацепин

Издательство "Главная книга"

26.10.2011