Организация (лицензиар) заключает сублицензионный договор, который содержит элементы лицензионного договора и договора на оказание услуг

Сумма договора включает вознаграждение лицензиару за предоставление неисключительного права использования программного продукта лицензиату, а также стоимость услуг по обновлению программного продукта в течение срока действия договора.

Организация в данной ситуации применяет льготу по НДС, предоставляемую ст. 149 НК РФ, в части передачи неисключительного права на использование программного продукта. Могут ли возникнуть налоговые риски по исчислению НДС по смешанному договору?

Ответ: По нашему мнению, в ситуации, когда организация (лицензиар) заключает сублицензионный договор, который содержит элементы лицензионного договора и договора на оказание услуг, сумма которого включает вознаграждение лицензиару за предоставление неисключительного права использования программного продукта лицензиату, а также стоимость услуг по обновлению программного продукта в течение срока действия договора, при этом организация в данной ситуации применяет льготу по НДС, предоставляемую ст. 149 Налогового кодекса РФ, в части передачи неисключительного права на использование программного продукта, при проведении мероприятий налогового контроля у организации-лицензиара могут возникнуть налоговые риски по исчислению налоговой базы по НДС.

Следует учитывать, что судебная практика по данному вопросу на сегодняшний день не сформирована.

Обоснование: В силу п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

В соответствии с разъяснениями Минфина России (Письма от 02.06.2008 N 03-07-08/134, от 07.10.2010 N 03-07-07/66) услуги по обновлению программы, передачу права по смешанным договорам следует облагать НДС в общеустановленном порядке по ставке 18% согласно п. 3 ст. 164 НК РФ.

Обращаем внимание, что судебная практика по данным вопросам еще не сформирована.

Исходя из вышесказанного у налогоплательщика, учитывая мнение Минфина России, существует риск доначисления НДС при проведении мероприятий налогового контроля. В целях избежания налоговых рисков при проведении мероприятий налогового контроля рекомендуем заключать в дальнейшем самостоятельные договоры, а именно:

- лицензионный (сублицензионный) договор на предоставление неисключительного права на использование программного продукта;

- договор на оказание услуг.

И. Е.Иванова

Консалтинговая группа "Аюдар"

25.10.2011