Работник работал по срочному трудовому договору, перезаключавшемуся в течение 11 лет на один и тот же период, на одну и ту же должность - артист балета. В данный момент работник находится в отпуске по уходу за ребенком, не достигшим возраста 3 лет (ребенку 1 год). Отпуск был предоставлен работнику по его требованию после заключения последнего срочного трудового договора, по исполнении которого заработная плата работнику еще не выплачивалась. Работник получил минимальное пособие по уходу за ребенком. Работодатель сослался на тот факт, что, так как договор был заключен заново и с момента его заключения работник еще не получал заработную плату, он не имеет среднего заработка. Правомерна ли позиция работодателя?

Ответ: Позиция работодателя, назначившего работнику минимальное пособие по уходу за ребенком на том основании, что он не имел среднего заработка, неправомерна, так как размер пособия по уходу за ребенком исчисляется из заработка работника за последние 2 календарных года, предшествующих году наступления нетрудоспособности. В данном случае работник работал по срочному трудовому договору, перезаключавшемуся в течение 11 лет на один и тот же период, на одну и ту же должность - артист балета.

Обоснование: В силу ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор может заключаться с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Как следует из данной нормы, с работником театра может заключаться срочный трудовой договор, если его должность соответствует должности, на которую распространяется возможность заключения срочного трудового договора.

Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле - и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252, в котором должность артиста балета указана. Следовательно, в отношении данной должности могут заключаться срочные трудовые договоры.

Работодатель несет обязанность по выплате пособия по уходу за ребенком в размере 40 процентов от среднего заработка работника.

Лицам, указанным в абз. 2 - 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Закон N 81-ФЗ), ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста 1,5 года.

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка, на который начисляются страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, лицам, указанным в абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закона N 81-ФЗ. При этом минимальный размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком не может быть менее размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком, выплачиваемого лицам, указанным в абз. 6 - 8 ч. 1 ст. 13 Закона N 81-ФЗ.

Согласно ч. 1.1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ) в случае, если застрахованное лицо в периоды, указанные в ч. 1 данной статьи, не имело заработка, а также в случае, если средний заработок, рассчитанный за эти периоды, в расчете за полный календарный месяц ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на день наступления страхового случая, средний заработок, исходя из которого исчисляются пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком, принимается равным минимальному размеру оплаты труда, установленному федеральным законом на день наступления страхового случая.

При этом во всех случаях исчисленное ежемесячное пособие по уходу за ребенком не может быть меньше минимального размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком, установленного Законом N 81-ФЗ.

Следует отметить: абз. 2 ч. 1 ст. 15 Закона N 81-ФЗ установлено, что ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в следующих размерах: 1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3000 руб. по уходу за вторым ребенком и последующими детьми - лицам, указанным в абз. 6 - 8 ч. 1 ст. 13 Закона N 81-ФЗ.

В силу ч. 2 ст. 4.2 Закона N 81-ФЗ при индексации минимального размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком ежемесячное пособие по уходу за ребенком, исчисленное в процентном выражении от среднего заработка (дохода, денежного довольствия) и выплачиваемое лицам, указанным в абз. 2 - 5 ч. 1 ст. 13 Закона N 81-ФЗ, подлежит перерасчету до минимального размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком, проиндексированного в соответствии с ч. 1 ст. 4.2 Закона N 81-ФЗ, если назначенное и выплачиваемое ежемесячное пособие по уходу за ребенком не достигает указанного минимального размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Таким образом, с учетом установленного размера индексации минимальный размер пособия по уходу за первым ребенком не может быть менее 2194,34 руб. (ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 13.12.2010 N 357-ФЗ "О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов").

На основании ч. 1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком исчисляются исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за 2 календарных года, предшествующих году наступления временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, в том числе за время работы (службы, иной деятельности) у другого страхователя (других страхователей).

Следовательно, размер пособия по уходу за ребенком исчисляется исходя из дохода, полученного за предыдущие 2 года до наступления факта нетрудоспособности.

Если работник не имел фактического заработка за последние 2 года, то размер пособия по уходу за ребенком исчисляется исходя из минимального размера оплаты труда. В данном случае указанная норма не может применяться, так как работник имел заработок за последние 2 года.

Нормами ч. 1 ст. 3 Закона N 255-ФЗ установлено, что финансовое обеспечение расходов на выплату страхового обеспечения застрахованным лицам осуществляется за счет средств бюджета Фонда социального страхования РФ, а также за счет средств страхователя в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 3 Закона N 255-ФЗ.

Как установлено нормами ч. 3 ст. 14 Закона N 255-ФЗ, средний дневной заработок для исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком определяется путем деления суммы начисленного заработка за период, указанный в ч. 1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ, на 730.

Таким образом, для исчисления среднего дневного заработка доход лица за последние 2 года до наступления факта нетрудоспособности делится на 730.

Следует отметить: нормами ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.12.2010 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 343-ФЗ) установлено, что положения Закона N 255-ФЗ (в ред. Закона N 343-ФЗ) применяются при назначении, исчислении и выплате пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком по страховым случаям, наступившим со дня вступления в силу Закона N 343-ФЗ, за исключением случаев, указанных в ч. 2 и 3 данной статьи.

Соответственно, при расчете пособия по уходу за ребенком в период до вступления в силу Закона N 343-ФЗ применяются нормы, действовавшие до 01.01.2011, если такой период имеет место.

Кроме того, предельная величина базы для начисления страховых взносов за 2010 г. составляла 415 000 руб. в соответствии с ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования". На 2009 г. предельная база также принимается равной 415 000 руб. (ст. 2 Закона N 343-ФЗ).

Таким образом, максимальный размер среднего заработка для исчисления пособия по уходу за ребенком составит 830 000 руб. (415 000 руб. + 415 000 руб.). Таким образом, в 2011 г. предельная величина среднего дневного заработка составит 1136,99 руб. ((415 000 руб. + 415 000 руб.) / 730) (ч. 3.1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ).

Нормами ст. 14 Закона N 255-ФЗ установлено, что ежемесячное пособие по уходу за ребенком исчисляется из среднего заработка застрахованного лица, который определяется путем умножения среднего дневного заработка, определяемого в соответствии с ч. 3 и 3.1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ, на 30,4.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закона N 81-ФЗ имеют право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком.

Из вышеперечисленных норм следует, что назначение работодателем размера пособия по уходу за ребенком в размере минимального установленного предела является неправомерным, так как размер пособия по уходу за ребенком исчисляется исходя из заработка работника за последние 2 календарных года, предшествующих году наступления нетрудоспособности.

А. Ю.Рахаев

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

19.10.2011