Организация, применявшая УСН (объект налогообложения - доходы), открыла представительство во II квартале 2011 г. и потеряла право на использование УСН. Вид деятельности организации - сдача помещений в аренду. Согласно договорам аренды, заключенным во время применения УСН, для обеспечения надлежащего исполнения обязательств арендатором по настоящему договору арендатор уплачивает арендодателю сумму, равную арендной плате за месяц (гарантийный взнос), которая засчитывается в счет арендной платы за последний месяц аренды. Сумму полученного при УСН гарантийного взноса организация не облагала 6%-ным налогом. Надо ли при смене режима (при переходе с УСН на ОСН) обложить суммы гарантийных взносов (депозитов) НДС или 6%-ным налогом (если договор аренды был заключен, когда организация работала на УСН, а заканчивается договор, когда организация работает на ОСН)?

По договорам аренды, заключенным с арендаторами после перехода организации на ОСН, гарантийный взнос будет рассматриваться как аванс и, соответственно, облагаться НДС.

Ответ: В случае когда организация, применяющая УСН, основной вид деятельности которой - сдача помещений в аренду, переходит на ОСН по действующим договорам аренды, согласно которым для обеспечения надлежащего исполнения обязательств арендатором он уплачивал арендодателю сумму, равную арендной плате за месяц, которая подлежала учету при расчете за последний месяц аренды, по нашему мнению:

- организации следует начислить 6%-ный налог с суммы гарантийного взноса и перечислить данную сумму в бюджет. Также следует самостоятельно начислить пени и уплатить их в бюджет;

- НДС по договорам аренды, заключенным, когда организация работала на УСН, а заканчивающимся, когда организация работает на ОСН, следует начислить в последний месяц аренды (когда гарантийный взнос засчитывается в счет арендной платы).

Обоснование: При определении объекта налогообложения при УСН не учитываются доходы, указанные в ст. 251 Налогового кодекса РФ (пп. 1 п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ).

На основании пп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств.

Таким образом, доходы, полученные в форме задатка, не учитываются при УСН (для целей налогообложения 6%-ным налогом) и при ОСН (для целей исчисления налога на прибыль).

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 ст. 380 ГК РФ, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Следовательно, необходимо определить, обладает ли поступивший во время нахождения организации на УСН арендодателю гарантийный взнос признаками задатка.

При этом обязательно следует учитывать п. 3 ст. 380 ГК РФ.

Задаток является способом обеспечения исполнения обязательств, а не платежом, полученным в счет предстоящей поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

По нашему мнению, во избежание налоговых рисков следует правильно составлять соглашение о задатке, так как на основании п. 2 ст. 380 ГК РФ соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Также, если у налогового органа возникнут сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, при несоблюдении правила, установленного п. 2 данной статьи (т. е. если соглашение о задатке не составлено в письменной форме), налоговый орган может посчитать эту сумму авансом.

В соответствии с ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в ч. 1 данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Обращаем внимание на то, что в рассматриваемом случае в договоре аренды слово "задаток" отсутствует.

Кроме того, как следует из условия вопроса, гарантийный взнос по договорам аренды, заключенным после перехода организации на ОСН, рассматривается организацией как аванс, облагаемый НДС.

Таким образом, последующее поведение организации говорит о том, что гарантийный взнос следует рассматривать как аванс.

При применении УСН организация учитывает доходы от реализации товаров, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ (п. 1 ст. 346.15 НК РФ). При этом датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод) (п. 1 ст. 346.17 НК РФ).

По нашему мнению, сумму гарантийного взноса следует рассматривать как аванс. В этом случае данная сумма облагается 6%-ным налогом. При исчислении налога на прибыль (после перехода на ОСН) учитывать сумму аванса не нужно (иначе будет двойное налогообложение одних и тех же сумм).

На основании пп. 1 п. 2 ст. 346.25 НК РФ признаются в составе доходов доходы в сумме выручки от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав) в период применения УСН, оплата (частичная оплата) которых не произведена до даты перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль по методу начисления.

В связи с этим стоимость услуг, оказанных организацией после перехода с УСН на ОСН, предварительная оплата за которые поступила от заказчиков услуг до перехода на ОСН, при исчислении налога на прибыль организаций не учитывается.

Аналогичное мнение выражено в Письмах Минфина России от 28.01.2009 N 03-11-06/2/8, УФНС России по г. Москве от 14.05.2010 N 16-15/050711@.

Если гарантийный взнос считается авансом и он, согласно договору аренды, засчитывается в счет арендной платы за последний месяц аренды (срок которой заканчивается после перехода арендодателя на ОСН), то стоимость услуг по аренде за последний месяц аренды не учитывается при исчислении налога на прибыль организаций (при ОСН).

Во время работы на УСН сумма депозита (аванса) не облагалась организацией 6%-ным налогом.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Налогоплательщики-организации по истечении налогового периода представляют налоговую декларацию в налоговые органы по месту своего нахождения (п. 1 ст. 346.23 НК РФ).

Пунктом 3 ст. 346.21 НК РФ установлено, что налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно I квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом (п. 7 ст. 346.21 НК РФ).

Отчетными периодами признаются I квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (п. 2 ст. 346.19 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 58 НК РФ в случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном ст. 75 НК РФ.

Нарушение порядка исчисления и (или) уплаты авансовых платежей не может рассматриваться в качестве основания для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Что касается НДС (с аванса), то специальных правил при переходе с УСН на ОСН в НК РФ нет. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Поскольку реализация услуг по аренде (рассматриваем последний месяц аренды) произойдет уже в период применения ОСН, данная реализация является объектом налогообложения по НДС. Поэтому стоимость услуг по аренде (за последний месяц аренды) облагается НДС. Данное мнение выражено в Письме Минфина России от 30.07.2008 N 03-11-04/2/116.

Таким образом, по нашему мнению:

- организации следует начислить 6%-ный налог с суммы гарантийного взноса и перечислить данную сумму в бюджет. Также следует самостоятельно начислить пени и уплатить их в бюджет;

- НДС по договорам аренды, заключенным, когда организация работала на УСН, а заканчивающимся, когда организация работает на ОСН, следует начислить в последний месяц аренды (когда гарантийный взнос засчитывается в счет арендной платы).

Н. Н.Лобанова

Консалтинговая группа "Аюдар"

05.10.2011