Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОБЯЗАННОСТИ ЗАКЛЮЧИТЬ ОСНОВНОЙ ДОГОВОР

Е. В. ДРАЧЕВ

Конструкция предварительного договора была известна еще дореволюционному российскому гражданскому законодательству <*>. -------------------------------- <*> См.: Каримов М. Р. Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве России // Российский судья. 2002. N 4. С. 7.

Так, предварительным договором в гражданском праве дореволюционной России являлся договор запродажи - такой договор, в силу которого одна сторона обязывается продать другой вещь <*>. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. Тула: Автограф, 2001. С. 424.

Цель заключения предварительного договора дореволюционные юристы видели в преодолении тех препятствий, которые существуют для заключения основного договора <*>. Причина заключения предварительного договора виделась в отсутствии возможности заключить основной договор даже под отлагательным условием <**>. -------------------------------- <*> Груздев В. В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. N 1. С. 16. <**> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 424.

Договор запродажи рассматривался дореволюционными цивилистами <*> как порождающий обязанность заключить основной договор для обеих сторон и одновременно предоставляющий каждой из сторон право требовать от другой стороны заключения основного договора. Однако возможности понуждения контрагента к заключению договора российское дореволюционное законодательство не предусматривало. Потому и последствия уклонения одной из сторон от заключения договора существенно отличались от предусмотренных действующим законодательством. Так, уклонение от заключения договора купли-продажи, когда обязанность заключить такой договор установлена договором запродажи, могло повлечь за собой ответственность, установленную договором, уплату неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением <**>. -------------------------------- <*> О договоре запродажи в дореволюционном гражданском праве России см. также: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства // Компания "КонсультантПлюс". Электрон. текстовые дан. М., 2004 - 2005. Режим доступа: http://civil. consultant. ru/elib/books/17/page_5.php#12, свободный. Загл. с экрана. <**> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 425.

Для заключения запродажи достаточно было согласовать лишь условия о вещи, подлежащей продаже, и цене, по которой она будет продана. Указание в договоре запродажи срока, в течение которого должен быть заключен основной договор, признавалось российским законодательством существенным, однако его упущение сторонами не влекло недействительность запродажи <*>. Данное обстоятельство толковалось представителями российской цивилистики как позволяющее каждой из сторон запродажи в любое время требовать заключения с ней основного договора при отсутствии в договоре запродажи условия о сроке заключения договора купли-продажи <**>. -------------------------------- <*> См.: Витрянский В. В. Договор продажи недвижимости // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 7. С. 63. <**> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 424.

Для совершения договора запродажи независимо от формы, требуемой для основного договора, обязательной являлась простая письменная форма. Несоблюдение простой письменной формы запродажи влекло в дореволюционном гражданском праве те же последствия, какие в настоящее время действующее законодательство связывает с несоблюдением простой письменной формы сделки (ст. 162 ГК РФ). Несмотря на наличие законодательного регулирования предварительного договора, российские цивилисты приходили к выводу о том, что "с точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий особенность русского законодательства, и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века), является совершенно излишним в системе договоров" <*>. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 425.

Упоминания о предварительных договорах встречались и в ГК РСФСР 1922 г. Хотя ГК РСФСР 1922 г. не содержал общих положений о предварительных договорах, "в нем были на этот счет две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил специальное наименование - "запродажная запись"), а другая - заключению договора займа" <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <*> Брагинский М. И. Договорное право. Общие положения: Книга первая / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 184.

Так, в соответствии со ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. для совершения запродажной записи требовалось нотариальное удостоверение записи. Действие запродажной записи ограничивалось шестимесячным сроком. Кроме того, ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. допускала предъявление одной стороной иска к другой стороне о совершении купли-продажи. Последствия предъявления такого иска законодатель относил целиком на усмотрение суда. В зависимости от обстоятельств дела суд мог признать предварительный договор расторгнутым с возложением на уклонившуюся от договора сторону возмещения убытков, или же, наоборот, признать договор купли-продажи совершенным и применить к такому случаю последствия нарушения заключенного договора купли-продажи (ст. 189, 190 ГК РСФСР 1922 г.). Возможность одной стороны предварительного договора понудить другую к заключению основного договора ГК РСФСР 1922 г. не устанавливал. В соответствии со ст. 218 ГК РСФСР 1922 г. предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа. Примечательно при этом, что в соответствии со ст. 211 ГК РСФСР 1922 г. сам договор займа должен был совершаться в простой письменной форме только тогда, когда сумма займа превышала 50 золотых рублей. Другая статья ГК РСФСР 1922 г., посвященная предварительному договору о заключении договора займа, предусматривала, что лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219 ГК РСФСР 1922 г.). Специальные последствия уклонения лица, заключившего предварительный договор, от заключения основного договора ГК РСФСР 1922 г. не устанавливал. Вероятно, неисполнение стороной предварительного договора этой своей обязанности должно было влечь общие последствия неисполнения обязательства, предусмотренные ст. 117 ГК РСФСР 1922 г., - возмещение убытков, причиненных неисполнением. И. Б. Новицкий писал: "Заключению договора может предшествовать так называемый предварительный договор, т. е. такой договор, по которому или обе стороны, или одна из них принимают на себя обязательство заключить в будущем определенный договор" <*>. Однако он же отмечал, что "даже те предварительные договоры, которые прямо предусмотрены в законе, не имеют большого распространения на практике" <**>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве / И. Б. Новицкий, Л. А. Лунц. М.: Гос. изд-во. юрид. лит., С. 143. <**> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 146.

Позже, в ГК РСФСР 1964 г., о предварительном договоре не упоминалось вообще. Однако, исходя из того, что ГК РСФСР 1964 г. не запрещал заключения договоров, не противоречащих ему, на практике предварительные договоры могли заключаться <*>. Отсутствие при этом норм, устанавливающих специальные последствия заключения предварительного договора, такие, как возможность понуждения уклоняющейся стороны заключить договор, также не способствовало распространению предварительных договоров в практической деятельности. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <*> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 185.

Норма, предоставляющая одной из сторон предварительного договора право обратиться в суд с иском о понуждении заключить основной договор в случае уклонения другой стороны, впервые в отечественном законодательстве появилась в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1992 г. В указанной статье также содержалось определение предварительного договора, устанавливалось, что предварительный договор должен заключаться в письменной форме. Кроме того, указывалось, что предварительный договор должен определять существенные условия основного договора или устанавливать порядок согласования существенных условий основного договора, если такой порядок не установлен законодательством (п. 1 ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик). Действующий ГК РФ общие положения о предварительных договорах также выделил в особую статью. О предварительном договоре речь идет в ст. 429 ГК РФ. Смысл правовой конструкции предварительного договора состоит в том, что согласно ему стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Статья 429 ГК РФ предусматривает ряд требований, касающихся формы и содержания предварительного договора <*>. -------------------------------- <*> См.: Гонгало Б. М. Предварительный договор // Нотариус. 1998. N 5/6. С. 43.

Во-первых, в отличие от положений дореволюционного российского и советского гражданского законодательства в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться в форме, установленной для основного договора, а если такая форма не установлена, то в письменной форме. В отличие от общего правила п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение формы предварительного договора всегда влечет его ничтожность. Во-вторых, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, по нашему мнению, законодатель отказался от требования прямого перечисления в предварительном договоре всех существенных условий основного договора <*>. В связи с этим справедливым и в настоящее время представляется утверждение И. Б. Новицкого о возможности в определенных пределах предоставления предварительным договором одному из контрагентов права односторонне установить при заключении основного договора то или иное условие <**>. -------------------------------- <*> В связи с этим представляются не вполне обоснованными встречающиеся в литературе высказывания о том, что обязанность согласовать все условия основного договора в момент заключения предварительного является основным неудобством конструкции предварительного договора (см.: Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 101; Елисеев И. В. Предварительный договор в российском гражданском праве / И. В. Елисеев, М. В. Кротов. Электрон. текстовые дан. СПб., 2000. Режим доступа: http://www. balfort. com, свободный. Загл. с экрана). <**> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 145.

В-третьих, предварительный договор должен предусматривать срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор (если стороны такой срок не укажут, основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительного) (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Действующий ГК РФ в ст. 429 в части, устанавливающей право одной из сторон предварительного договора обратиться в суд с иском о понуждении другой стороны предварительного договора заключить основной договор, содержит отсылку к п. 4 ст. 445 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Названное обстоятельство послужило для некоторых авторов основанием утверждать, что положения ст. 445 ГК РФ, устанавливающей порядок заключения договора в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из его сторон, применяются и к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного <*>. Данное суждение представляется нам спорным по следующим основаниям. -------------------------------- <*> См., например: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Том II. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов; 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 177; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2002. С. 840; Бутенко Е. В. Предварительный договор: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2004. N 3. С. 56; Хвощинский А. В поисках договора о переговорах // Бизнес-адвокат. 2000. N 1. С. 8.

В первую очередь необходимо отметить, что ст. 445 ГК РФ устанавливает порядок заключения договора для тех случаев, когда его заключение является обязанностью одной и правом другой стороны, в то время как предварительный договор устанавливает обязанность заключить основной договор для обеих его сторон. На возможность заключения предварительных договоров, устанавливающих обязанность только одной из сторон заключить основной договор, указывал И. Б. Новицкий <*>. Современные исследователи также приходят к выводу о возможности придания юридической силы односторонне обязывающим предварительным договорам на основании положений ст. 8 ГК РФ <**>. Однако ст. 429 ГК РФ говорит именно о предварительном договоре, устанавливающем обязанность заключить основной договор для обеих сторон, с учетом данного обстоятельства предварительный договор, предусматривающий обязанность заключить основной договор только для одной из сторон, следует рассматривать как исключение из общего правила. Такое исключение не только не допускает применения общих положений ст. 445 ГК РФ к процессу заключения основного договора, но, более того, требует от сторон односторонне обязывающего предварительного договора, детального установления порядка их взаимодействия в процессе заключения основного. -------------------------------- <*> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 143. <**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор О. Н. Садиков. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1997. С. 694.

Статья 445 ГК РФ устанавливает порядок взаимодействия сторон заключаемого договора в процессе согласования его условий. Существенные условия основного договора его стороны согласовывают (или устанавливают порядок их определения) на стадии заключения предварительного договора. В связи с этим можно согласиться с утверждением А. Кучер: "Для того чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заключенным" <*>. Таким образом, заключение основного договора сводится к тому, что соглашение по всем его существенным условиям или порядку их определения, достигнутое сторонами при составлении предварительного договора, будет облечено в требуемую для договоров данного вида форму, либо сторонами предварительного договора будут совершены действия, необходимые и достаточные для того, чтобы основной договор считался заключенным, то есть оферта и акцепт <**>. -------------------------------- <*> Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами. С. 102. <**> Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч.

Изложенное, однако, не означает, что заключение основного договора является исключительно формальным <*>. Необходимость четкого различения предварительного и основного договора в зависимости от порождаемых тем и другим договором последствий обосновывалась еще представителями науки советского гражданского права <**>. К выводу о необходимости различения предварительного и основного договора приходит в настоящее время судебная арбитражная практика. Так, Высшим Арбитражным Судом РФ признаны не соответствующими законодательству выводы суда первой инстанции о том, что предварительный договор купли-продажи содержит все условия основного договора и сам по себе является основанием для признания за истцом права собственности на спорное нежилое помещение <***>. -------------------------------- <*> Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. N 4. С. 17. <**> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 144, 146. <***> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 г. по делу N 7494/00 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 7. С. 39.

В практике арбитражных судов применительно к условию договора о цене возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие, если такое условие не было предусмотрено в предварительном договоре <*>. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что в том случае, когда действующее законодательство содержит положения, позволяющие установить содержание условия договора для тех случаев, когда стороны договора не определили его своим соглашением, судам следует исходить из того, что в основной договор по требованию одной из его сторон может быть включено условие о том, что спорное условие договора определяется в порядке, установленном соответствующими нормами законодательства. Так, при отсутствии в предварительном договоре условия о цене должно быть удовлетворено арбитражным судом требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ. -------------------------------- <*> См.: Степанова О. Предварительный договор // Строительство и право. 2003. N 2. С. 7.

Если же при отсутствии в предварительном договоре какого-либо условия основного договора одна из сторон настаивает на его определении в порядке ином, нежели установлен законодательством по умолчанию, а другая сторона против этого возражает, в рассмотрении спора судом должно быть отказано. Так, если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено ст. 424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор. Наконец, если стороны при заключении предварительного договора установили, что содержание того или иного условия основного договора будет определено ими в основном договоре, то разногласия по поводу установления конкретного содержания такого условия могут быть переданы сторонами на рассмотрение суда. Так, в том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом <*>. -------------------------------- <*> См.: П. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997 г. N 14. С. 217 - 218.

Отметим, что данные рекомендации высказаны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в отношении условия договора о цене, относительно которого действующее законодательство, практика его применения и ученые-цивилисты до настоящего времени не пришли к единому мнению о том, является ли оно существенным для возмездных договоров. В то же время, по нашему мнению, первые два из приведенных утверждений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применимы не только в тех случаях, когда между сторонами возник спор по условию договора о цене, но и в тех случаях, когда спор касается иного существенного условия договора, относительно которого законодательство содержит выраженные диспозитивными нормами правила, касающиеся определения содержания этого условия для тех случаев, когда стороны договора не определили его своим соглашением. Третье из рассмотренных утверждений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации является справедливым для всех случаев, когда относительно того или иного условия договора стороны пришли к согласию о том, что содержание такого условия будет определено в основном договоре. Отметим также, что в той части рассмотренных выше рекомендаций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которая говорит о праве сторон предварительного договора передать спор о разногласиях по условиям основного договора на рассмотрение суда, отсутствуют отсылки к соответствующим положениям ст. 445 ГК РФ. Что, с одной стороны, позволяет сделать вывод о том, что к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного применяются не все положения ст. 445 ГК РФ, а лишь п. 4 указанной статьи. А с другой стороны, убедительно свидетельствует о том, что стороны при заключении предварительного договора должны детально определить порядок передачи на рассмотрение суда разногласий по условиям основного договора, которые должны быть определены в основном договоре. Наконец, в силу прямого указания п. 1 и 2 ст. 445 ГК РФ положения указанной статьи применяются в тех случаях, когда заключение договора обязательно для одной из его сторон в соответствии с ГК РФ или иными законами, в то время как в случае заключения предварительного договора обязанность заключить в будущем основной договор устанавливается самим предварительным договором. Обобщая изложенное, можно сделать следующие выводы. Наличие между сторонами предварительного договора является основанием для заключения в будущем между теми же сторонами основного договора. Заключая предварительный договор, его стороны не только добровольно принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор, но и согласовывают или определяют порядок согласования существенных условий основного договора, в том числе возможность установления того или иного условия основного договора волей одной из сторон. Следовательно, порядок согласования условий договора, установленный ст. 445 ГК РФ, не должен применяться к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного. Тем не менее на случаи заключения предварительного договора распространяется установленное п. 4 ст. 445 ГК РФ право одной из его сторон обратиться в суд с иском о понуждении другой стороны заключить договор в тех случаях, когда последняя уклоняется от его заключения. Возможность понуждения уклоняющейся стороны предварительного договора к заключению основного способствует в настоящее время распространению предварительного договора в тех случаях, когда стороны еще на стадии переговоров о заключении договора в будущем стремятся создать для себя определенные гарантии.

Название документа