Организация покупает несколько видов программного обеспечения (ПО) у разных поставщиков. В счетах-фактурах одних поставщиков ПО указано, что операция НДС не облагается, в счетах-фактурах других поставщиков НДС выделен в размере 18%. Какими нормами законодательства руководствоваться при приобретении программного обеспечения в таком случае? Как определить, облагаются такие операции НДС или нет? Зависит ли необходимость уплаты НДС поставщику от цели приобретения ПО (для собственных нужд, для перепродажи) и от факта наличия лицензионного договора?

Ответ: Порядок применения льготы по НДС при продаже ПО зависит исключительно от факта наличия письменного лицензионного договора. Если между покупателем и продавцом ПО заключается письменный лицензионный договор, данная операция освобождается от НДС. Во всех остальных случаях реализация ПО облагается НДС.

Обоснование: В соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ освобождается от обложения НДС реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Налоговые органы настаивают на том, что условием для применения освобождения от уплаты НДС при реализации неисключительных прав на программы для ЭВМ является наличие лицензионного договора.

Этой позиции придерживаются и Минфин России (Письмо Минфина России от 12.01.2009 N 03-07-05/01), и ФНС России.

В Письме ФНС России от 15.07.2009 N 3-1-10/501@ указано, что, в случае если организацией осуществляются операции по передаче прав на использование программного обеспечения на основании договоров, не соответствующих требованиям ч. 4 Гражданского кодекса РФ, на эти операции положения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не распространяются и, следовательно, они облагаются НДС по налоговой ставке 18%.

Соответственно, если право на использование программы для ЭВМ передается на основании договора, не являющегося лицензионным, например по договору купли-продажи, освобождение от уплаты НДС на такую ситуацию не распространяется.

Отметим, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

По общему правилу, установленному п. 2 ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

При купле-продаже ПО используется такое понятие, как "оберточная" (или "упаковочная") лицензия. Это стандартное лицензионное соглашение, которое вкладывается в комплект документов на ПО или печатается непосредственно на упаковке. Нужно понимать, что наличие такой лицензии не дает права на применение льготы по НДС.

На основании п. 3 ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

То есть в п. 3 ст. 1286 ГК РФ речь идет именно о таких "оберточных" ("упаковочных") лицензиях.

Особенность таких лицензий заключается в том, что лицензионный договор будет считаться заключенным не с момента приобретения или оплаты программного продукта, а только с момента начала его использования покупателем.

Именно это, по мнению Минфина России, и является препятствием для освобождения этой операции от НДС, поскольку условием применения льготы является наличие лицензионного договора на момент передачи прав на использование программного продукта. В ситуации с "упаковочной" лицензией в момент передачи прав на использование программы лицензионный договор еще не считается заключенным (Письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44).

Таким образом, если организация приобретает программное обеспечение на основании письменного лицензионного договора, данная операция освобождается от уплаты НДС. Во всех других случаях реализация прав на использование программ для ЭВМ облагается НДС в общем порядке.

Е. В.Карсетская

Издательско-консалтинговая группа

"АйСи Групп"

07.09.2011