В I квартале 2011 г. доля расходов торговой организации по не облагаемым НДС операциям не превысила 5 процентов общей величины совокупных расходов. В результате весь "входной" НДС был принят к вычету, поскольку в силу положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ раздельный учет можно не вести. При проведении налоговой проверки налоговый орган отказал в применении вычета налога ввиду отсутствия раздельного учета (абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ), сославшись на то, что торговые организации не вправе применять п. 4 ст. 170 НК РФ. Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: В настоящее время по данному вопросу есть две точки зрения. Позиция налоговой службы сводится к тому, что торговые организации не вправе применять абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ и обязаны вести раздельный учет независимо от доли величины расходов по не облагаемым НДС операциям. Позиция Минфина России заключается в том, что налогоплательщики, не имеющие производства, также могут применять "правило о 5 процентах".

Обоснование: Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет в тех периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

В настоящее время позиция налоговых органов сводится к тому, что право на применение положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ возникает у налогоплательщика, производящего и реализующего собственную продукцию, выполняющего работы, оказывающего услуги по соответствующим договорам. Если же налогоплательщик осуществляет не только производственную, но и торговую деятельность, то применение указанного положения неправомерно. В своих разъяснениях налоговые органы ссылаются на Определение ВАС РФ от 30.04.2008 N 3302/08 (см. Письмо ФНС России от 22.03.2011 N КЕ-4-3/4475).

Однако Минфин России занимает противоположную позицию, а именно: торговые организации могут не вести раздельный учет "входного" НДС, если доля расходов на необлагаемые операции не превышает 5 процентов (Письма Минфина России от 28.06.2011 N 03-07-11/174, от 30.05.2011 N 03-07-11/149, от 22.04.2011 N 03-07-11/106, от 05.07.2010 N 03-07-11/287).

Также существует положительная арбитражная практика по данному вопросу (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.12.2010 по делу N А56-29465/2010, от 13.12.2010 по делу N А56-29461/2010).

Следует отметить, что с 1 октября 2011 г. Федеральным законом от 19.07.2011 N 245-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" внесены изменения в абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ и с 1 октября 2011 г. торговые организации вправе применять "правило о 5 процентах".

О. В.Егорова

ООО "ПРАВО-Конструкция"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

25.08.2011