Налоговый орган после проведения камеральной проверки отказал организации в вычете НДС, обосновав свой отказ протоколами допросов свидетелей. Вместе с тем при допросе свидетелей налоговый орган не известил свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Являются ли в указанном случае показания свидетелей надлежащими доказательствами?

Ответ: Показания свидетелей, не извещенных об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний в соответствии с п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ, являются ненадлежащими доказательствами.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Согласно п. 8 указанной статьи НК РФ при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с НК РФ.

Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.

При этом пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

А из содержания п. 1 ст. 82 НК РФ следует, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговых проверок, в том числе и камеральной, вправе вызывать и допрашивать свидетелей.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 1 ст. 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с п. 1 ст. 99 НК РФ в случаях, предусмотренных НК РФ, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из содержания вышеуказанных норм права следует, что в протоколе помимо показания свидетеля также должна быть отметка, удостоверенная подписью такого свидетеля, о том, что свидетель уведомлен об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Следует отметить, что ФАС Московского округа в Постановлении от 30.11.2009 N КА-А40/12463-09 по делу N А40-36944/08-143-119 указал, что протокол допроса свидетеля, не содержащий отметки об уведомлении свидетеля за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, удостоверенной подписью свидетеля, является недопустимым доказательством.

А в Постановлении от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940 ФАС Московского округа сделал вывод, что протоколы, в которых отсутствуют отметки о предупреждении допрашиваемых лиц об ответственности за отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний, отсутствуют отметки о разъяснении положений ст. 51 Конституции РФ, не соответствуют ст. ст. 90 и 99 НК РФ.

Несоблюдение требования п. 5 ст. 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, является основанием в соответствии со ст. 68 АПК РФ для признания таких показаний недопустимыми доказательствами.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

21.07.2011