Интеллектуальная собственность и исключительные права в правовой системе Российской Федерации

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 января 2006 года

Е. А. ЛИВАДНЫЙ

Ливадный Евгений Александрович, начальник отдела ФГУП "Рособоронэкспорт".

Правовое регулирование интеллектуальной собственности в Конституции Российской Федерации содержится в части 1 ст. 44 ("...интеллектуальная собственность охраняется законом") и в пункте "о" ст. 71 ("...в ведении Российской Федерации находятся... гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности..."). Обособленное упоминание интеллектуальной собственности в этом пункте, по мнению комментаторов, вызвано не стремлением законодателя вывести интеллектуальную собственность из сферы гражданского законодательства, а тем, что "гражданско-правовое регулирование интеллектуальной собственности оказывается неразрывно связанным с административным правом, которое... относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации" <*>, поэтому закрепленная в Конституции норма позволяет отнести правовое регулирование интеллектуальной собственности в целом к ведению Российской Федерации. -------------------------------- <*> Гаврилов Э. П. Конституция Российской Федерации и ГК РФ как основные источники права интеллектуальной собственности.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ "основания возникновения и порядок осуществления... исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности)" определяются гражданским законодательством Российской Федерации. В статье 138 ГК РФ среди объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) наряду с результатами интеллектуальной деятельности названы "приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.)", а в качестве субъектов - физические и юридические лица. Содержание термина "исключительное право" поясняется следующим предложением этой же статьи закона: "...использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя", при этом исключительное право "признается в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами". Поскольку по тексту ГК РФ термин "интеллектуальная собственность" употребляется только в скобках после терминов "исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности" (ст. 2, 128, 138 ГК РФ) и "средства индивидуализации" (ст. 138 ГК РФ), то можно сделать вывод о том, что законодатель стремился тем самым дать гражданско-правовую трактовку использованного в Конституции Российской Федерации понятия "интеллектуальная собственность" через совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Так как "исключительному праву автора результата интеллектуальной деятельности корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц не нарушать данные права", в российской правовой доктрине исключительные права относят к категории абсолютных прав наряду с личными неимущественными правами и вещными правами <*>. -------------------------------- <*> Гражданское право. Том 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Суханов Е. А. М.: Издательство "БЕК", 2000. С. 100 (автор главы 29 - Е. А. Суханов).

В соответствии с п. 2. ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Законами Российской Федерации в качестве исключительных непосредственно названы следующие права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: исключительное право патентообладателя на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 10 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-1); исключительное право автора программы для ЭВМ или базы данных, или иного правообладателя использовать и (или) разрешать их использование (ст. 10 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"); исключительное право автора топологий интегральных микросхем, иного правообладателя использовать топологию (ст. 5 Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" от 23.09.1992 N 3526-1); исключительные права автора в отношении его произведения на использование произведения в любой форме и любым способом (ст. 16 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"), в том числе исключительные права автора архитектурного проекта (ст. 17 Федерального закона от 17 ноября 1995 года N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"); исключительное право патентообладателя на использование селекционного достижения (ст. 3 и 13 Закона РФ от 06.08.1993 N 5605-1 "О селекционных достижениях"); исключительное право владельца товарного знака пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами (статья 4 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23.09.1992 N 3520-1); исключительное право юридического лица, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, на использование этого наименования (п. 4 ст. 54 ГК РФ). Иные права на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации юридического лица в законах Российской Федерации в качестве исключительных не упоминаются. Отсутствуют соответствующие указания и в изданных до введения в действие части первой ГК РФ нормативных актах Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемых на территории Российской Федерации постановлениях Правительства СССР по вопросам, которые согласно части первой ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами (в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 30.11.94 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" эти акты действуют до введения в действие соответствующих законов). Кроме того, к данной категории могли бы быть отнесены и такие права, которые не названы в федеральных законах в качестве исключительных, но являются таковыми по совокупности признаков, идентичной упомянутой в ст. 138 ГК РФ. Однако категории "результат интеллектуальной деятельности", "использование результата интеллектуальной деятельности", а следовательно, содержание самого исключительного права не носят вполне универсального характера и требуют каждый раз конкретизации в тексте закона. В тех случаях, когда такая конкретизация отсутствует, возникает проблема отнесения тех или иных прав на результаты интеллектуальной деятельности к исключительным. В этой связи рассмотрим подробнее категорию "результат интеллектуальной деятельности", которая в российском праве служит исходным понятием для определения категории "исключительные права (интеллектуальная собственность)". Законодательство Российской Федерации не содержит определения этого термина. Следует учитывать, что практически любая промышленная продукция, включая вооружение и военную технику, имеет предпосылкой своего существования интеллектуальную деятельность человека. В этом самом широком и естественном значении результатом интеллектуальной деятельности могло бы именоваться любое, вполне материальное изделие промышленности, которое подпадает под правовой режим объекта вещного права. В действительности термин "результаты интеллектуальной деятельности" используется в праве интеллектуальной собственности в абстрагированном от конкретных материальных реализаций виде. Таким образом, под результатами интеллектуальной деятельности, как правило, понимаются идеальные объекты <*>, или, как их называет О. А. Степанова, "идеальные результаты интеллектуальной деятельности" <**>. -------------------------------- <*> Термин "идеальный" представляется более предпочтительным по сравнению с термином "нематериальный", поскольку, как будет показано ниже, последний имеет также "побочные" значения: 1) не имеющий имущественной ценности; 2) не являющийся вещью. <**> Степанова О. А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. МГУ. 1998 г. С. 15.

Отмеченный выше идеальный (нематериальный) характер объектов права интеллектуальной собственности хотя и не был закреплен законодательно, практически не подвергался сомнению в правовой доктрине. Одним из немногих исключений является пояснительная записка к проекту части третьей ГК РФ, составленному в 1999 г. на кафедре гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета под руководством профессора А. П. Сергеева, где было отмечено, что существует "крайняя нежелательность законодательного закрепления однозначного решения интересного теоретического вопроса о том, следует ли рассматривать интеллектуальную собственность всегда только как "нематериальное благо" <*>. В законодательстве и литературе о бухгалтерском учете, начиная с конца 1980-х годов, исключительные права и/или права интеллектуальной собственности было принято рассматривать как важнейшую составную часть нематериальных активов. В Положении по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденном Приказом Минфина России от 16 октября 2000 г. N 91н, необходимым атрибутом нематериальных активов (к которым отнесены объекты исключительных прав) названо "отсутствие материально-вещественной (физической) структуры" <**>. -------------------------------- <*> Приложение к проекту федерального закона N 84675-3 "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья". Внесен депутатом Государственной Думы Комиссаровым В. Я. Принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД от 22.05.2001 N 75. Пояснительная записка (дополнительное примечание к статье 1111 проекта). <**> Несомненно, что такой структуры не имеют любые права, в том числе как имущественные, так и исключительные.

Идеальные объекты в законодательстве и литературе зачастую именуются нематериальными объектами. Как представляется, при этом следует различать употребление терминов "нематериальное благо" и "нематериальный объект". Действительно, статья 150 ГК РФ "Нематериальные блага" рассматривает в качестве объектов гражданских прав только те нематериальные блага, которые "неотчуждаемы и не передаваемы иным способом", в отличие от исключительных и имущественных прав, ограничения оборотоспособности которых возможны только в порядке, установленном законом (п. 2 ст. 129 ГК РФ). Напротив, материальные блага - это те блага, которые участвуют в гражданском (имущественном) обороте, несмотря на то что они могут иметь неосязаемый (невещественный) характер. "Материальное благо (товар) может быть неосязаемо: результат интеллектуальной деятельности, услуга и т. д. Указанные объекты являются материальными благами (несмотря на то что эти объекты неосязаемы), так как рассматриваются в качестве товара... Благо является нематериальным, если оно не рассматривается в качестве товара, нематериальные блага... характеризуются их неэкономическим и невещественным характером" <*>. Очевидно, что рассматривать исключительные права как имеющие неэкономический и/или нетоварный характер в общем случае будет неправильно. Такой подход будет противоречить, в частности, Федеральному закону "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 8 декабря 2003 года N 164-ФЗ, где в подпункте 5 статьи 2 исключительные права рассматриваются как объект внешней торговли. Следовательно, исключительные права имущественного характера являются материальным благом. -------------------------------- <*> Богатырев Ф. О. К вопросу о существовании обязательств с нематериальным интересом // Журнал российского права. 2004. N 1. С. 88 - 89.

Использование термина "нематериальный" для характеристики идеальных результатов интеллектуальной деятельности представляется нежелательным, поскольку в Российской Федерации в отдельных правовых актах <1>, в судебной практике <2>, а также в литературе исторически сложилось употребление термина "нематериальные блага" именно в смысле "невещественных благ" или "нематериальных объектов", что может привести к смешению этих значений. Так, по словам О. А. Городова, "благо... нематериально", если оно "не является особым видом материи" <3>. Е. А. Суханов <4>, А. П. Сергеев <5>, Г. В. Бромберг <6> допускают употребление термина "нематериальные блага" и по отношению к имущественным (исключительным) правам на результаты интеллектуальной деятельности. Полагаю, что после вступления в силу ст. 150 ГК РФ такое использование термина "нематериальное благо" представляется не вполне соответствующим действующему законодательству и приводит к неоднозначной его трактовке. В качестве нематериальных благ могут рассматриваться результаты интеллектуальной деятельности и общедоступная информация, но не исключительные права на их использование и информация, имеющая коммерческую ценность (доступ к такой информации). -------------------------------- <1> Приказ Миннауки РФ от 04.02.2000 N 25 "О концепции государственной политики Российской Федерации в области международного научно-технического сотрудничества". <2> Постановление ФАС Московского Округа от 22.08.2002. Дело N КА-А40/5497-02. <3> Городов О. А. Информация как объект гражданских прав // Правоведение. 2000. N 5. <4> Гражданское право. Том 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Суханов Е. А. М.: Издательство "БЕК", 2000. С. 296 (автор главы 29 - Е. А. Суханов). <5> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: "ПРОСПЕКТ", 1999. С. 675. <6> Бромберг Г. В. Интеллектуальная собственность. Основной курс: Учебное пособие. М.: Приор-издат, 2004. С. 20.

С учетом изложенного соотношение понятий "нематериальные блага", "нематериальные (идеальные) объекты", "результаты интеллектуальной деятельности" выглядит следующим образом: нематериальные блага - это составная часть (подмножество) нематериальных объектов; идеальные результаты интеллектуальной деятельности следует рассматривать как идеальный объект и нематериальное благо, а исключительные права на идеальные результаты интеллектуальной деятельности - это материальное благо, но нематериальный (идеальный) объект.

После того, как мы установили различия между категориями "нематериальные блага" и "идеальные объекты", рассмотрим последние подробнее. В объективной действительности идеальные объекты не существуют <*>, это следует из самого их названия, поскольку идеальное означает "нечто существующее не в действительности, а только в сознании" <**>. При этом сознание оперирует "не реально существующими вещами, а их образами, языковыми значениями и смыслом, которые выступают в качестве "заместителей" вещей, их моделей", с целью "...исследовать объективные законы и на их основе создавать проекты будущего" <***>. -------------------------------- <*> Следует отметить определенную противоречивость самого словосочетания "идеальный объект": объект есть нечто противоположное субъекту, следовательно, идеальный объект - вне субъекта, однако трудно мыслить нечто идеальное вне субъекта. <**> Идеальное // Советский энциклопедический словарь. М., 1985. С. 586. <***> Сознание // Философский словарь. М., 1991. С. 437.

Отметим, что идеальные объекты были хорошо известны еще римскому праву и использовались именно как юридические фикции (бестелесные вещи), выступавшие в качестве объектов прав. Согласно Гаю "некоторые вещи суть телесные, физические, другие бестелесные, идеальные... которые не могут быть осязаемы; к таковым принадлежат те, которые заключаются в праве" <*>. При этом, как справедливо отмечает А. С. Яковлев, "бестелесная вещь - фикция, но она фиктивна не как объект права, а как вещь" <**>. -------------------------------- <*> Памятники римского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: 3ерцало, 1997. С. 44 - 45. <**> Яковлев А. С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений. Теория и практика. М.: Ось-89, 2005. С. 47.

Распространенные в литературе указания на то, что результаты интеллектуальной деятельности не ограниченны в пространстве, непотребляемы, неуничтожимы <*> и т. д., нуждаются в некотором уточнении <**>. Неограниченность идеального объекта, в том числе РИД, - не в реальном пространстве, а в пространстве сознания субъекта. Объект исключительных прав не может использоваться в области пространства, где нет пользователя, и его экономическая ценность в этой области при всей условности терминологии равна нулю. Поэтому представляется более правильным говорить о внепространственном и вневременном характере этих идеальных объектов (но не прав на них). -------------------------------- <*> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 243; Степанова О. А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности. Дис. ... канд. юрид. наук. МГУ. 1998. С. 15. <**> Заметим, что в правоприменительной практике неограниченность в пространстве объектов интеллектуальной собственности отнюдь не абсолютизируется, например: "...запретить ОАО "НИИШП" совершать сделки с... объектами интеллектуальной собственности, расположенными по адресу..." (Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2004 N КГ-А40/1540-04).

В силу своей принадлежности к идеальным объектам результаты интеллектуальной деятельности не являются объектами гражданского оборота. Такими объектами являются исключительные права на использование идеальных результатов интеллектуальной деятельности. "Правовая охрана предоставляется результатам интеллектуальной деятельности, в то время как в гражданском обороте могут находиться только права на эти результаты" <*>. Этот тезис согласуется также с положениями статьи 2 Федерального закона РФ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", где внешняя торговля интеллектуальной собственностью определяется как "передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности", но не как передача собственно результатов интеллектуальной деятельности. -------------------------------- <*> Еременко В. И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе РФ // Законодательство и экономика, 2002. N 5.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что в рамках российского гражданского законодательства к интеллектуальной собственности относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности <*>, под которыми в общем случае следует понимать совокупность абсолютных прав на идеальные результаты интеллектуальной деятельности. -------------------------------- <*> Средства индивидуализации участников гражданского оборота, продукции, выполняемых работ или услуг в некотором приближении могут также рассматриваться как результаты интеллектуальной деятельности.

Вернемся к проблеме идентификации прав на результаты интеллектуальной деятельности в качестве исключительных прав. В практическом плане наиболее важным является вопрос о квалификации прав на результаты интеллектуальной деятельности, информация о которых охраняется в режиме коммерческой тайны. Как правило, такие результаты именуются "ноу-хау", или "секреты производства" <*>. В частности, почти все результаты интеллектуальной деятельности (за исключением общедоступных), используемые при производстве и в гражданском обороте продукции военного назначения, охраняются именно в режиме ноу-хау или коммерческой тайны <**>. -------------------------------- <*> Термин "ноу-хау" для российской правовой и экономической науки достаточно новый. Он заимствован из законодательства США и стран Европейского союза. В США используется термин "trade secret", который переводится на русский язык как "секрет промысла", или "секрет производства", или "коммерческий секрет". <**> Ливадный Е. А. Интеллектуальная собственность в сфере военно-технического сотрудничества // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. N 1. С. 38.

Определенное основание для отнесения ноу-хау к объектам исключительных прав (соответственно, к интеллектуальной собственности в смысле ГК РФ) дает статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. (далее - Основы гражданского законодательства) "Охрана секретов производства" (применяется в части, не противоречащей ГК РФ). В соответствии с ней "обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами" при определенных условиях, которые практически тождественны условиям отнесения информации к составляющей коммерческую тайну, содержащимся в ст. 139 ГК РФ и в ст. 2 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закона о коммерческой тайне). Однако между определенным статьей 139 ГК РФ правовым режимом информации, составляющей коммерческую тайну, и определенным статьей 151 Основ гражданского законодательства правовым режимом информации, составляющей ноу-хау, имеются значительные отличия. Ст. 151 Основ гражданского законодательства помещена в разделе, посвященном результатам творчества, используемым в производстве, в ст. 139 ГК РФ о результатах интеллектуальной деятельности не упоминается. Если в статье 151 Основ гражданского законодательства говорится о праве на защиту от незаконного использования ноу-хау, то есть о праве на прекращение использования, то в статье 139 ГК РФ - об обязанности возместить причиненные убытки в случае получения информации незаконными методами. Соответственно субъектом гражданско-правовой ответственности перед обладателем информации, составляющей секрет производства, в соответствии со статьей 151 Основ гражданского законодательства является лицо, неправомерно использующее ноу-хау, принадлежащее другому лицу, а перед обладателем информации, составляющей коммерческую тайну (ст. 139 ГК РФ), - лицо, незаконными методами получившее информацию, которая составляет коммерческую тайну. Третье лицо может использовать ноу-хау, если оно не только добросовестно, но и самостоятельно получило информацию, в то время как в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, последнее требование (самостоятельного получения) не предъявляется. В целом нормы, определяющие права и обязанности субъектов отношений, в статье 151 Основ гражданского законодательства сформулированы преимущественно в терминах теории исключительных прав (незаконное использование, самостоятельное получение), в то время как статья 139 ГК РФ регулирует информационные отношения (разглашение, незаконное получение информации). Основываясь на статье 151 Основ гражданского законодательства, В. А. Дозорцев предложил концепцию правового режима исключительных прав на ноу-хау, согласно которой "обладателю права на секрет промысла принадлежат исключительные права, которые имеют имущественный характер... за обладателем секрета промысла закрепляется своеобразное исключительное право, не являющееся при этом абсолютным, это квазиабсолютное право, которое может принадлежать одновременно нескольким лицам" <1>. Данную концепцию в той или иной мере поддержал ряд авторитетных специалистов Российской Федерации по праву интеллектуальной собственности. Так, по мнению В. А. Рассудовского и Т. Е. Абовой, "очевидно, в проектируемой четвертой части ГК в разделе об интеллектуальной собственности будут восприняты нормы Основ гражданского законодательства, где секреты производства (ноу-хау)... были отнесены к промышленной (интеллектуальной) собственности" <2>. Л. А. Трахтенгерц полагает ноу-хау объектом исключительных прав, правовой режим которого конструируется по модели промышленной собственности <3>. При этом под промышленной собственностью "понимаются исключительные права на продукты духовной деятельности, используемой в производстве" <4>. Предложение о включении ноу-хау в состав объектов исключительных прав и интеллектуальной собственности (права интеллектуальной собственности) содержалось в нескольких вариантах соответствующего раздела ГК РФ, подготовленного Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации <5>. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. Исслед. центр частного права. М: Статут, 2003. С. 254 - 257. <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под. ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Издательство "Юрайт", 2004 (авторы комментария к статье 771 ГК РФ - В. А. Рассудовский и Т. Е. Абова). <3> Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О. Н. Садикова. Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; ИНФРА М., 1997 (автор комментария к ст. 139 - Л. А. Трахтенгерц). <4> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л. А. Окунькова. М.: Издательство "БЕК", 1996 (автор комментария к статье 44 - Трахтенгерц Л. А.). <5> См., например: Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России. М.: Институт международного права и экономики им. А. С. Грибоедова, 1999.

Среди сторонников данной концепции различаются подходы к вопросу о соотношении ноу-хау и коммерческой тайны. Если В. А. Дозорцев стремился отделить понятие секрета промысла (ноу-хау) как результата интеллектуальной деятельности, от понятия информации, составляющей коммерческую тайну, и полагал, что у субъектов соответствующих прав правомочия существенным образом различаются <*>, то А. П. Сергеев различий между правом на ноу-хау и правом на коммерческую тайну не делает и в своей ставшей классической монографии по праву интеллектуальной собственности пишет о том, что "коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью" <**>. -------------------------------- <*> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исслед. центр частного права. М: Статут, 2003. С. 225, 234, 249 - 252. <**> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: ПРОСПЕКТ, 1999. С. 676.

Позиция сторонников исключительных прав на ноу-хау (коммерческую тайну) нашла отражение в некоторых нормативных правовых актах Российской Федерации. В соответствии со статьей 1027 ГК РФ в состав комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, может входить право на охраняемую коммерческую информацию. Классификатор правовых актов, одобренный Указом Президента Российской Федерации РФ от 15 марта 2000 г. N 511, помещает подраздел "Служебная и коммерческая тайна" наряду с подразделом "Другие результаты интеллектуальной деятельности" в раздел "Интеллектуальная собственность (исключительные права)" <*>. Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456 одобрен текст типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в котором в число объектов исключительных прав включены, в частности, "технология, информация, имеющая коммерческую ценность, и ноу-хау". -------------------------------- <*> В то же время в тексте Классификатора указывается на связь этого подраздела и с разделом "Информационные ресурсы по категориям доступа", что свидетельствует об отсутствии определенности в решении данного вопроса.

Таким образом, предложенная в литературе концепция охраны ноу-хау в режиме исключительных прав частично реализована в ряде нормативных правовых актов и международных договоров Российской Федерации. Тем не менее представляется, что указанная концепция не вполне соответствует сути регулируемых отношений. К этому выводу приводит как необходимость учитывать внутренние противоречия рассматриваемой концепции, так и то обстоятельство, что дальнейшее развитие правового регулирования ноу-хау в российском законодательстве происходит, как правило, без использования концепции исключительных прав на ноу-хау (коммерческую тайну). В обоснование заявленного тезиса отметим, что в соответствии с классическим для российской цивилистики пониманием, которое сформулировал еще в конце 19 века Г. Ф. Шершеневич, исключительное право является абсолютным и состоит в предоставлении "известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания" <*>. В то же время по отношению к коммерческой тайне (ноу-хау) любое лицо не ограничено в праве самостоятельного и добросовестного приобретения и последующего коммерческого использования информации без договора с ее обладателем, в том числе с возможностью приобретения в установленных законом случаях и исключительных прав (например, патента). Сконструировать некое квазиабсолютное исключительное право в рамках российского законодательства представляется невозможным. Как справедливо указывал К. И. Скловский, на один и тот же объект не могут существовать два абсолютных и независимых друг от друга права <**>. Не представляется возможным согласовать между собой и следующие положения статьи 151 Основ (если под ноу-хау понимать идеальный объект - содержание информации): с одной стороны, "к этой информации нет свободного доступа на законном основании", с другой стороны, любое лицо имеет право получить такую информацию "самостоятельно и добросовестно". Наконец, требование статьи 151 Основ о том, что "лицо, самостоятельно и добросовестно получившее такую информацию, вправе использовать ее без каких бы то ни было ограничений", в общем случае противоречит нормам статьи 10 Патентного закона РФ <***>. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 70. <**> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004 (п. 2 комментария к статье 209 ГК РФ). <***> Отметим, что противоречие возникает в том случае, когда под информацией понимается идеальный объект - содержание сообщения. Если под информацией понимать конкретное сообщение - некоторую реализацию идеального содержания информации, - противоречие снимается.

Кроме того, в литературе справедливо отмечены следующие особенности охраны профессионального секрета (ноу-хау), которые отсутствуют у традиционных институтов исключительных прав (интеллектуальной собственности): "...государство не предоставляет обладателю ноу-хау временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права... природа профессионального секрета (ноу-хау) ... исключает его передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени" <*>; -------------------------------- <*> Еременко В. И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2002. N 5.

"...поскольку коммерческая тайна неизвестна третьим лицам, она не может быть объектом исключительного права, ибо на третье лицо не может быть возложена обязанность не использовать и не разглашать объект, который ему неизвестен" <*>. -------------------------------- <*> Гаврилов Э. П. О кодификации законодательства, относящегося к интеллектуальной собственности // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. N 10. С. 95 - 101.

Существенные отличия правовых режимов ноу-хау и традиционных объектов исключительных прав отмечал и сам В. А. Дозорцев, а именно: объекты права ноу-хау "как таковые уже не охраняются, им не предоставляется абсолютная охрана... Это уже не традиционное исключительное право... а значительно усеченное, ограниченное квазиисключительное право... Охраняется, строго говоря, не ноу-хау как таковое, а неприкосновенность личной сферы его обладателя" <1>. "Абсолютной защиты у правообладателя нет. Ответственность перед ним несет только виновное в нарушении лицо, во всяком случае только лицо, действовавшее недобросовестно" <2>. Наконец, прямым подтверждением того, что секреты промысла не являются объектом исключительных прав в смысле статьи 138 ГК РФ, представляется следующее замечание В. А. Дозорцева: "...для секретов промысла... действует принцип свободы использования и соответственно презумпция добросовестности пользователя, если специально не будет доказан факт нарушения им условий охраны, установленных законом" <3>. Таким образом, следует согласиться с В. И. Еременко в том, что предложенная В. А. Дозорцевым трактовка исключительных прав на ноу-хау "по сути дела, сводит на нет эффект исключительности, т. е. монополии, в отношении права на использование ноу-хау. Такое право предстает довольно-таки размытым по сравнению с действительно исключительным правом" <4>. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 228. <2> Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 265. <3> Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 264. <4> Еременко В. И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2002. N 5.

Об особом характере исключительных прав на информацию, охраняемую в режиме коммерческой тайны, А. П. Сергеев в уже цитированной выше монографии пишет, что "владелец коммерческой тайны обладает лишь физической, а не юридической монополией на ее использование" <*>. В пояснительной записке к проекту части третьей ГК РФ, разработанном в 1999 г. под его руководством, указывается: "Вопрос о том, относится ли "служебная и коммерческая тайна" к объектам права интеллектуальной собственности, является дискуссионным. Во всяком случае, сопоставление статей 138 и 139 ГК не дает возможности ответить на него утвердительно" <**>. Все это позволяет предположить, что и А. П. Сергеев не считает коммерческую тайну (ноу-хау) объектом исключительных прав в значении статьи 138 ГК РФ. -------------------------------- <*> Сергеев А. П. Указ. соч. С. 682. <**> Приложение к проекту федерального закона N 84675-3 "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья". Внесен депутатом Государственной Думы Комиссаровым В. Я. Принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД от 22.05.2001 N 75. Пояснительная записка (дополнительное примечание к статье 1110 проекта).

В этой связи более последовательной представляется позиция авторов, полагающих, что охрана ноу-хау обеспечивается средствами обязательственного права (в том числе как договорного, так и деликтного), а также общими нормами гражданского права. Нормы информационного права в рамках этой концепции обеспечивают охрану доступа к источнику информации, находящемуся под контролем субъекта права, но не запрет на использование идеального содержания информации. По мнению И. А. Зенина, "в отличие от охраняемого патентом изобретения, на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия" <1>, поэтому права коммерческой тайны нельзя отождествлять с исключительными правами в их традиционном понимании как легальной монополии на совершение различных действий по использованию результатов их творчества и распоряжению ими с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия <2>. "Пересмотреть установившийся в российской юридической литературе взгляд на интеллектуальную собственность как на исключительное право физического или юридического лица" призывал И. А. Близнец <3>. Несводимость права интеллектуальной собственности к исключительным правам обосновывал О. А. Городов <4>. В. В. Погуляев, В. В. Безбах и В. К. Пучинский согласны с тем, что охрана ноу-хау осуществляется общими нормами гражданского и уголовного права, на ноу-хау не существует исключительных прав <5>. -------------------------------- <1> Гражданское право. Том 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов М.: Издательство "БЕК", 2000. С. 574 - 577 (автор главы - Зенин И. А.). <2> Гражданское право. Том 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов М.: Издательство "БЕК", 2000. С. 629, 634 (автор главы - Зенин И. А.). <3> Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. С. 33 <4> Городов О. А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 1999. С. 8. <5> Погуляев В. В. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О коммерческой тайне". М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2005 (комментарий к статье 4); Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей редакцией В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004. С. 590 - 592.

Осознание того, что секреты производства (ноу-хау) не относятся к числу объектов исключительных прав, нашло отражение в ряде российских нормативно-правовых актов последних лет. Так, Методические рекомендации по инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности, утвержденные распоряжением Минимущества России, Минпромнауки России, Минюста России от 22.05.2002 N 1272-р/Р-8/149, относят информацию, включая составляющую секрет производства (ноу-хау), к числу "результатов научно-технической деятельности, не являющихся объектами исключительных прав". Такой же вывод следует и из п. 4 ПБУ 14/2000, утвержденных Приказом Минфина РФ от 16.10.2000 N 91н. Методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденные распоряжением Минимущества России от 26.11.2002 N СК-4/21297, включая в состав интеллектуальной собственности права на секреты производства (ноу-хау), противопоставляют их исключительным правам на РИД. В п. 6 Постановления Правительства РФ от 04.05.2005 N 284 "О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения" результаты научно-технической деятельности, способные "к правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности" (что в рамках российского законодательства означает охрану в качестве объектов исключительных прав) противопоставляются результатам, охраняемым в качестве "секретов производства (ноу-хау)". Наконец, законодатель, включив в 2004 г. ноу-хау в статье 3 Закона о коммерческой тайне в состав информации, составляющей коммерческую тайну, сделал очевидный акцент на определении ноу-хау как объекта информационных отношений, а не исключительных прав. В контексте гармонизации российского права с международным правом и правопорядками ведущих экономически развитых стран, где ноу-хау стало объектом гражданского оборота много раньше, чем в России, следует отметить, что законодательство и правоприменительная практика (особенно стран континентального права), а также многие авторитетные зарубежные цивилисты не рассматривают ноу-хау как объект исключительных прав. Известный германский специалист по вопросам правового регулирования оборота ноу-хау Г. Штумпф в своей ставшей классической монографии подчеркивал, что "ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права" <*>. В Кодексе интеллектуальной собственности Франции содержится прямое указание на то, что он не содержит норм, регулирующих использование секретов производства. В Германии, КНР, Корее, Японии и во многих других странах неправомерное использование коммерческих секретов регулируется законодательством против недобросовестной конкуренции либо общими нормами деликтного права. Законодательство США (Restatement of the Law of Torts. В § 757) еще в 1939 году, а в 1969 г. и судебная практика США, как справедливо отметила Р. Л. Нарышкина, "нашли способ защиты секретов производства без обращения к доктрине исключительных, абсолютных прав" <**>. В Словаре интеллектуальной собственности, выпускаемом ВОИС, отмечается, что права на секреты производства не полностью эквивалентны исключительным правам промышленной собственности и нарушение этих прав основывается на допустимых способах получения информации о секретах производства <***>. -------------------------------- <*> Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау / Пер. с нем. Под ред. и со вступ. статьей Богуславского М. М. М.: Прогресс, 1976. С. 33 - 34. <**> Нарышкина Р. Л. США: Государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М.: Юридическая литература, 1976. С. 38. <***> WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use. Geneva WIPO PUBLICATION N 489 (E) ISBN 92-805-1291-7 WIPO 2004 Second Edition. Р. 153.

Следует отметить, что в законодательстве зарубежных стран, как правило, отсутствует знак равенства между интеллектуальной собственностью и исключительными правами, поэтому ноу-хау может быть отнесено к объектам интеллектуальной собственности, даже если оно не является объектом исключительных прав. Каким образом ноу-хау, не являясь объектом исключительных прав, может рассматриваться как объект интеллектуальной собственности? Для ответа на этот вопрос решающее значение имеет то обстоятельство, что раскрытие термина "интеллектуальная собственность" через совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации - не единственное определение интеллектуальной собственности в системе российского права, которая в соответствии с частью четвертой ст. 15 Конституции Российской Федерации, п. 1 ст. 7 ГК РФ, п. 1 ст. 5 ФЗ РФ от 15.07.1995 N 101 "О международных договорах Российской Федерации" включает в себя также "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации". В соответствии с п. 2. ст. 7 ГК РФ международные договоры Российской Федерации применяются к гражданским правовым отношениям "непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". В сферах общественных отношений, осложненных иностранным элементом, правовое регулирование осуществляется с учетом требований раздела 6 ГК РФ "Международное частное право". В соответствии с требованиями п. 3 ст. 1186 ГК РФ "если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Следовательно, как справедливо указывает В. В. Старженецкий, применение норм российского или зарубежного законодательства к отношениям, осложненным иностранным элементом, возможно только в том случае, когда отношение не урегулировано международным договором <*>. Так, ВАС РФ к отношениям, связанным с использованием российским предпринимателем в его доменном имени товарного знака "Kodak", были непосредственно применены нормы статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности <**>. -------------------------------- <*> Старженецкий В. В. Новое законодательное регулирование в сфере международного частного права // Арбитражная практика. 2002. N 3. <**> Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 г. N 1192/00.

Определение интеллектуальной собственности вошло в правовую систему Российской Федерации вместе с Конвенцией, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, подписанной в г. Стокгольме 14 июля 1967 г. (далее - Конвенция ВОИС). В соответствии со ст. 2 Конвенции ВОИС "интеллектуальная собственность... включает права, относящиеся к: <*> -------------------------------- <*> Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности. Публикация N 250(R). Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1974.

- литературным, художественным и научным произведениям, - исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио - и телевизионным передачам, - изобретениям во всех областях человеческой деятельности, - научным открытиям, - промышленным образцам, - товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, - защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях" <*>. -------------------------------- <*> Отметим, что официальный перевод последнего абзаца этой статьи представляется не вполне корректным, поскольку в оригинальном тексте упоминаются "rights resulting from intellectual activity", то есть права, дословно "вытекающие из", или "возникающие вследствие интеллектуальной деятельности", а не относящиеся к интеллектуальной деятельности. Последнее было бы невозможно, поскольку право не регулирует интеллектуальную деятельность человека.

Нетрудно видеть, что в соответствии с Конвенцией ВОИС список возможных объектов интеллектуальной собственности является открытым. Не имеет определяющего значения и характер прав на результаты интеллектуальной деятельности, что позволяет в общем случае включать в их состав не только абсолютные и исключительные права в отношении результатов интеллектуальной деятельности. В то же время не подвергается сомнению, что объектом этих прав являются именно идеальные объекты, а не их конкретные материальные или информационные реализации. В этом смысле, как отмечается в литературе, интеллектуальная собственность в международном праве становится не только и не столько исключительным правом на использование идеального объекта посредством его материального воплощения, но и правом полного контроля над доступом к экономической ценности произведения <*>, "интеллектуальная собственность представляет собой обобщенное и условное наименование совокупности прав, определяющих юридические возможности их обладателей по контролю над тем либо иным результатом интеллектуальной деятельности. Понятие интеллектуальной собственности не сводимо к совокупности исключительных прав на различные результаты интеллектуальной деятельности" <**>. -------------------------------- <*> Бабкин С. А. Исключительные права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и США. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2005. С. 140 - 141. <**> Городов О. А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования. Дис. ... д-ра. юрид. наук. СПб, 1999.

Практически все перечисленные в Конвенции ВОИС права были известны ранее и охранялись в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности (1983 г.), Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений (1886 г.), и рядом других, на которые имеется ссылка в Конвенции ВОИС. Рассмотрим объекты промышленной собственности, которыми в соответствии с п. 2 статьи 1 Парижской конвенцией по охране промышленной собственности "являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции". В соответствии с Конвенцией ВОИС права промышленной собственности являются составной частью прав интеллектуальной собственности. Особый интерес представляют права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции. Статья 10 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности, на которую ссылается Конвенция ВОИС, предусматривает, что "актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах". В официальных публикациях ВОИС отмечается, что посредством законодательства о недобросовестной конкуренции осуществляется право на охрану секретов производства, которое тем самым входит в состав прав интеллектуальной собственности <*>. Правовые системы абсолютного большинства государств, участвующих в Парижской конвенции, также исходят из того, что рассматриваемые права включают в себя право на охрану конфиденциальной коммерческой информации (ноу-хау, секретов производства) <**>. Подтверждением тому является Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, заключенное в рамках Всемирной торговой организации в г. Марракеше 15.04.1994 (далее - Соглашение ТРИПС), участниками которого являются практически все члены Парижской конвенции (за исключением России). В п. 1 статьи 39 Соглашения ТРИПС указывается, что участники соглашения охраняют закрытую информацию "в процессе обеспечения эффективной защиты против недобросовестной конкуренции, как предусмотрено в статье 10-бис Парижской конвенции...". -------------------------------- <*> WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use. Geneva WIPO PUBLICATION N 489 (E) ISBN 92-805-1291-7 WIPO 2004 Second Edition. Р. 151 - 153; A Brochure on Intellectual Property Rights For Universities and R&D Institutions in African Countries. WIPO Publication No. 849(E) P. 10. <**> Мэггс П. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М.: Юристъ, 2000. С. 48.

Соглашение ТРИПС представляет самостоятельный интерес для анализа тенденций и задач развития такого института российского права интеллектуальной собственности, как ноу-хау. Хотя РФ еще не является участником Соглашения ТРИПС, но присоединение к нему является одним из основных условий вступления РФ в ВТО, а приведение российского законодательства в соответствие с требованием Соглашения ТРИПС было одной из главных целей реформы российского законодательства об интеллектуальной собственности в 2002 - 2004 годах. Соглашение ТРИПС содержит в статьях 1 - 3, 15, 16, 22, 39, 62, 63 указания на преемственность по отношению к Парижской конвенции и другим предшествующим международным конвенциям в сфере интеллектуальной собственности. В п. 2 ст. 1 Соглашения ТРИПС термин "интеллектуальная собственность" явным образом распространен на охрану так называемой "закрытой информации", правовой режим которой в основном соответствует правовому режиму ноу-хау (информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны) в российском законодательстве. Суть этой охраны раскрывается в ст. 39 Соглашения ТРИПС следующим образом: "Физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике" <*>. -------------------------------- <*> В примечании к данной статье указывается, что "для целей настоящего положения выражение "способ, противоречащий честной коммерческой практике" подразумевает как минимум такую практику, как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику".

Таким образом, наряду с традиционным для российского гражданского законодательства перечнем исключительных прав в перечень объектов права интеллектуальной собственности в соответствии с Конвенцией ВОИС и ее толкованием, содержащимся в иных международных договорах, следует включать право на охрану закрытой информации (в терминологии российского права - информация, составляющая коммерческую тайну, в том числе ноу-хау (секреты производства)). Определение интеллектуальной собственности в соответствии с Конвенцией ВОИС широко используется в договорах РФ с иностранными государствами и международными организациями о международном научно-техническом, в том числе космическом сотрудничестве, в некоторых договорах, заключенных в сфере военно-технического сотрудничества (в частности, с Казахстаном <*> и Киргизией <**>), а также в контрактах российских субъектов внешнеторговой деятельности. Определение Конвенции ВОИС рекомендовано к использованию рядом нормативных правовых актов Российской Федерации, в частности, Приказом ГКНТ РФ от 29.01.1997 N 13 "О распределении интеллектуальной собственности в договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и в договорах о совместной научно-технической деятельности, заключаемых между российскими и иностранными организациями". -------------------------------- <*> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о взаимодействии при осуществлении экспорта продукции военного назначения в третьи страны (заключено в г. Астане 09.01.2004); Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о взаимной охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, используемые и полученные в ходе двустороннего военно-технического сотрудничества (заключено в г. Москве 18.01.2005). <**> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Кыргызской Республики о взаимодействии при осуществлении экспорта продукции военного назначения в третьи страны (Бишкек, 23 октября 2003 года).

Поскольку понимание интеллектуальной собственности в российском гражданском законодательстве существенно отличается от его трактовки в международном праве, а определение интеллектуальной собственности в международных конвенциях содержит известную неопределенность, представляет интерес анализ использования понятий "интеллектуальная собственность", "исключительные права", "информация", "ноу-хау", "секреты производства", "коммерческая тайна" в международных договорах Российской Федерации с государствами - участниками международных конвенций об охране интеллектуальной собственности. Термины "интеллектуальная собственность", "исключительные права" и "ноу-хау" (секреты производства, технологии, конфиденциальная информация) используются в более чем 50 соглашениях о научно-техническом и военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами. Также за период с 1989 по 2003 годы было заключено свыше 50 двусторонних международных договоров (соглашений) между СССР и иностранными государствами (их правительствами) о защите капиталовложений, а также аналогичных договоров (соглашений) между Российской Федерацией и иностранными государствами (их правительствами), многие из которых были впоследствии ратифицированы соответствующими постановлениями Верховного Совета СССР или законами Российской Федерации. Права и (или) объекты интеллектуальной собственности в рамках договоров (соглашений) о защите капиталовложений рассматриваются как виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с ее законодательством. В договорах (соглашениях), заключенных в 1989 - 1991 годах от имени СССР и его правительства, права и объекты, связанные с "нетрадиционными объектами интеллектуальной собственности" такими как ноу-хау, технологии, коммерческая тайна исключаются из состава прав интеллектуальной собственности, но в одном абзаце с ними перечисляются как однопорядковые категории. В числе этих нетрадиционных объектов упоминаются технология, технологические процессы, ноу-хау (Финляндия <1>, ФРГ <2>, Бельгия <3>, Нидерланды <4>, Канада <5>, Китай <6>, Испания <7>), "коммерческие тайны" и "фирменные наименования" (Финляндия, ФРГ), "любые другие привилегии или преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью" (Великобритания <8>, Швейцария <9>, Турция <10>), и даже "лицензия" (Франция <11>). -------------------------------- <1> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Хельсинки 08.02.1989). <2> Договор Союза Советских Социалистических Республик и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Бонне 13.06.1989). <3> Соглашение между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 09.02.1989). <4> Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов (заключено в г. Москве 05.10.1989). <5> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 20.11.1989). <6> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Пекине 21.07.1990). <7> Соглашение между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Мадриде 26.10.1990). <8> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Лондоне 06.04.1989). <9> Соглашение между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 01.12.1990). <10> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Турецкой Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Анкаре 14.12.1990). <11> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Париже 04.07.1989).

Содержание собственно "прав интеллектуальной собственности" ("прав на интеллектуальную собственность"), как правило, раскрывается через их перечисление (при этом понятие "интеллектуальная собственность" во многих соглашениях используется в смысле объектов интеллектуальной собственности, а не прав, как это предусмотрено Конвенцией ВОИС): "...права на интеллектуальную собственность, в частности патенты, товарные знаки и знаки обслуживания наименования мест происхождения, фирменные наименования, промышленные образцы, авторские права" (Бельгия, Испания, Канада) или "авторские права" и "промышленная собственность" (Китай). В соглашениях Правительства РФ, заключенных в 1993 - 1997 годах с правительствами иностранных государств (в числе которых Польша <1>, Болгария <2>, Куба <3>, Румыния <4>, Дания <5>, Словакия <6>, Чехия <7>, Вьетнам <8>, Кувейт <9>, Италия <10>, Ливан <11>, Македония <12>, Турция <13>), в отношении интеллектуальной собственности используются примерно те же термины, что и в соглашениях бывшего СССР. Основные отличия связаны с тем, что в состав имущественных ценностей включаются не сами "ноу-хау" и технологии (а также торговые секреты и деловая репутация), а права на них. -------------------------------- <1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Варшаве 02.10.1992). <2> Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгарии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Софии 08.06.1993). <3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Куба о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 07.07.1993). <4> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 29.09.1993) <5> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Копенгагене 04.11.1993). <6> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Братиславе 30.11.1993). <7> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 05.04.1994). <8> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Социалистической Республики Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 16.06.1994). <9> Соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Эль-Кувейте 21.11.1994). <10> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Риме 09.04.1996). <11> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Ливанской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 08.04.1997). <12> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Македонии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Скопье 21.10.1997). <13> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Анкаре 15.12.1997).

Достойно упоминания и то обстоятельство, что в договорах, заключенных с одними и теми же странами в один и тот же период времени, но по линии различных ведомств, могут содержаться противоположные подходы к данному вопросу. Так, в соглашениях о защите инвестиций со Швейцарией и Польшей, заключенных соответственно в 1989 и 1994 гг., ноу-хау упоминается как отдельная от интеллектуальной собственности категория, однако в ст. 1 приложения к Соглашению о торговле и экономическом сотрудничестве между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией от 12 мая 1994 г. и в договоре между Российской Федерацией и Республикой Польша "О торговле и экономическом сотрудничестве" от 25 августа 1993 г. охрана прав интеллектуальной собственности распространяется на охрану нераскрытой информации в отношении "ноу-хау". В целом в соглашениях с европейскими странами о защите капиталовложений, заключенных до середины 1990-х годов, ноу-хау (коммерческая тайна, секреты производства), как правило, не рассматривалось в числе объектов интеллектуальной собственности и (или) исключительных прав, хотя и перечислялось наряду с ними как близкая по значению имущественная ценность. После 1997 года в текстах соглашений Российской Федерации (преимущественно с развивающимися странами и участниками СНГ) появляется термин "исключительные права", которые в это время под влиянием статьи 138 ГК РФ трактуются как синоним интеллектуальной собственности. Более того, Приказ ГКНТ РФ от 29.01.1997 N 13 рекомендует в договорах на выполнение НИОКР с иностранными организациями использовать следующее определение: "Интеллектуальная собственность" - исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, включая права, определенные в ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, подписанной в Стокгольме 14 июля 1967 года. Эту рекомендацию нельзя признать приемлемой уже потому, что меньшее по объему понятие (исключительные права) включает в себя большее (все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности). Если в соглашениях с Филиппинами <1> и Египтом <2> исключительные права перечисляются отдельно от прав на технологию и информацию, имеющую коммерческую ценность, а также "ноу-хау", то в текстах соглашений с Аргентиной <3>, Арменией <4>, ЮАР <5>, Йеменом <6>, Литвой <7>, Молдовой <8>, Сирией <9> в составе объектов исключительных прав фигурируют "ноу-хау", "технология" и "информация, имеющая коммерческую ценность", и даже "деловая репутация", что очевидным образом не соответствует сущности исключительных прав. -------------------------------- <1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 12.09.1997). <2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Арабской Республики Египет о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 23.09.1997). <3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Аргентинской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 25.06.1998). <4> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Ереване 15.09.2001). <5> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Южно-Африканской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 23.11.1998). <6> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Йеменской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 17.12.2002). <7> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 29.06.1999). <8> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Молдова о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 17.03.1998). <9> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Сирийской Арабской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 26.01.2005).

Отметим соглашения, в которых ноу-хау включается в состав объектов интеллектуальной собственности, но не объектов исключительных прав. В соглашениях СССР с США (1992 г.) <1> и Республикой Корея (1990 г.) <2> права на интеллектуальную собственность (интеллектуальная собственность) включают в себя "ноу-хау", торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию". Соглашение Российской Федерации с Японией (1998 г.) <3> прямо следует терминологии ТРИПС и включает в состав интеллектуальной собственности "права на закрытую информацию". В соглашениях (конвенциях) об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенных между СССР и Финляндией (1987 г.) <4>, Российской Федерацией и Аргентиной (2001 г.) <5>, Мексикой (2004 г.) <6> в состав платежей за использование интеллектуальной собственности включены платежи за использование ноу-хау (секретной формулой или процессом). Информация, составляющая коммерческую тайну (ноу-хау), включена в состав интеллектуальной собственности в ряде соглашений о военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами, в том числе с Угандой <7>, Гамбией <8>, Эфиопией <9>, Габонской Республикой <10>, Гвинейской Республикой <11>, Республикой Нигерия <12>, Мали <13>, заключенных в 1999 - 2004 годах: "продукция, технологии и информация, полученные в рамках настоящего Соглашения, могут быть предметом интеллектуальной собственности". -------------------------------- <1> Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Вашингтоне 17.06.1992). <2> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 14.12.1990). <3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998). <4> Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Финляндской Республики об устранении двойного налогообложения в отношении подоходных налогов (заключено в г. Москве 06.10.1987). <5> Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Аргентинской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (заключена в г. Буэнос-Айресе 10.10.2001). <6> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Мексиканских Соединенных Штатов об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (заключено в г. Мехико 07.06.2004). <7> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Уганды о военно-техническом сотрудничестве (заключено в г. Кампала, 18.11.2003). <8> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Гамбии о военно-техническом сотрудничестве (заключено в г. Банжул, 20.12.2002). <9> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Демократической Республики Эфиопии О реализации программы военно-технического сотрудничества на период до 2005 года (заключено в г. Москве 10.12.2002). <10> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Габонской Республики о военно-техническом сотрудничестве (Москва, 24 июля 2002 года). <11> Соглашение о военно-техническом сотрудничестве между Правительством Российской Федерации и Правительством Гвинейской Республики (Москва, 27 июля 2001 года). <12> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Нигерии о военно-техническом сотрудничестве (Москва, 6 марта 2001 года). <13> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Мали о военно-техническом сотрудничестве (заключено в г. Москве 25.03.2003).

Деловая конфиденциальная информация (аналог информации, составляющей коммерческую тайну, в российском законодательстве) рассматривается как составная часть интеллектуальной собственности в приложениях об охране интеллектуальной собственности к договорам РФ с иностранными государствами и международными организациями о международном научно-техническом, в том числе космическом сотрудничестве (в частности, с Австралией <1>, Бельгией <2>, Бразилией <3>, Венгрией <4>, Германией <5>, Европейским космическим агентством <6>, Европейским сообществом, Европейским сообществом <7> по атомной энергии <8>, Индией <9>, Испанией <10>, Италией <11>, Кореей <12>, Малайзией <13>, США <14>, Францией <15>), заключенных в 1995 - 2004 гг. -------------------------------- <1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Австралии о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено в г. Канберре 23.05.2001). <2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено г. Москве 20.12.2000). <3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Бразилия о сотрудничестве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях (заключено в г. Бразилиа 21.11.1997). <4> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о сотрудничестве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях (заключено в г. Будапеште 20.10.1999). <5> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Германия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено в г. Санкт-Петербурге 10.04.2001). <6> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Европейским космическим агентством о сотрудничестве и партнерстве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях (заключено в Париже 11.02.2003). <7> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Европейским сообществом о сотрудничестве в области науки и технологий (заключено в г. Брюсселе 16.11.2000). <8> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Европейским сообществом по атомной энергии о сотрудничестве в области управляемого термоядерного синтеза (заключено в г. Брюсселе 03.10.2001). <9> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено г. Нью-Дели 03.12.2004). <10> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Испания о научном и технологическом сотрудничестве (заключено в г. Мадриде 15.11.2001). <11> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о научном и техническом сотрудничестве (заключено в г. Риме 01.12.1995) // Бюллетень международных договоров. 1999. N 11. С. 58 - 63. <12> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено в г. Москве 21.09.2004). <13> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Малайзии о научно-техническом сотрудничестве (заключено в г. Путраджайе 05.08.2003). <14> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о научно-техническом сотрудничестве (заключено в г. Москве 16.12.1993). <15> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях (заключено в г. Париже 26.11.1996).

Суммируя результаты анализа международных договоров, можно отметить, что вопрос о включении в состав интеллектуальной собственности прав на ноу-хау (коммерческую тайну, секреты производства) решался в международных договорах Российской Федерации с иностранными государствами неоднозначно. Соответствующие изменения корреспондировали как с изменениями российского законодательства и правовой доктрины, так и с особенностями законодательства государств-партнеров по соглашению, и даже с особенностями подходов ведомств сторон, по линии которых заключались эти соглашения. Права на ноу-хау и иную информацию могли рассматриваться как входящие в состав интеллектуальной собственности (прав интеллектуальной собственности) и обособляться от них. В то же время, начиная с середины 1990-х годов, прослеживается тенденция к такому включению. По-видимому, это происходит вследствие влияния, которое оказывает на международное право интеллектуальной собственности Соглашение ТРИПС. Замена термина "интеллектуальная собственность" на термин "исключительные права", реализованная в текстах нескольких соглашений Российской Федерации с развивающими странами и государствами - участниками СНГ, имеет следствием существенное расхождение этого термина с трактовкой российского законодательства и не получила развития. Подводя итоги нашего исследования, в целом отметим, что принципиальное значение для обособления результатов интеллектуальной деятельности от других объектов гражданских прав (в том числе вещей и информации) является их принадлежность к множеству идеальных объектов, а для обособления исключительных прав - их абсолютный характер. В этой связи под интеллектуальной собственностью как субъективным правом в российском гражданском законодательстве следует понимать совокупность абсолютных прав субъекта гражданского права на идеальные результаты интеллектуальной деятельности. В то же время в процессе взаимодействия с международной и национальными правовыми системами экономически наиболее развитых государств понятие интеллектуальной собственности в российской правовой системе расширяется за счет включения в ее состав прав на идеальные результаты интеллектуальной деятельности, которые уже не имеют абсолютного характера. Разумеется, такое понимание интеллектуальной собственности имеет уже очень мало общего с правом собственности не только по характеру объектов (материальность), но и по характеру прав (абсолютность). Для гармонизации российского законодательства с международным правом предлагается внести следующие изменения в нормативные правовые акты Российской Федерации: исключить слова "интеллектуальной собственности" из текста первого абзаца п. 1 ст. 2 ГК РФ, из текста ст. 128 ГК РФ, из текста абзаца первого ст. 138 ГК РФ и текста п. 4 ст. 769 ГК РФ; исключить из текста абзаца девятого ст. 1 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, одобренного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456, слово "исключительные"; абзац второй раздела "Определения, используемые в контрактах и соглашениях" Руководства по распределению интеллектуальной собственности в договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и в договорах о совместной научно-технической деятельности, заключаемых между российскими и иностранными организациями, утвержденного Приказом ГКНТ РФ от 29.01.1997 N 13, изложить в следующей редакции: "1. Интеллектуальная собственность - в соответствии со ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, подписанной в Стокгольме 14 июля 1967 года". Отметим также, что непосредственное включение в состав интеллектуальной собственности права на ноу-хау в виде права на охрану закрытой информации (как это сделано в Соглашении ТРИПС) вряд ли может быть органично воспринято российским законодательством. Во-первых, интерес участников оборота состоит в передаче прав на использование ноу-хау, а не в передаче прав на охрану информации (под которыми понимаются права на охрану контролируемых источников информации от несанкционированного доступа). Во-вторых, подобная формулировка не вписывается в сложившуюся в теории систему координат традиционных институтов интеллектуальной собственности: абсолютный характер прав и идеальный характер объектов прав (результатов интеллектуальной деятельности). Поэтому более конструктивным может быть включение в состав интеллектуальной собственности не прав на охрану информации, составляющей коммерческую тайну (доступа к источникам такой информации), но относительных прав на использование такой информации, которые возникают вследствие обязательств перед обладателем фактической монополии на доступ к ноу-хау (обязательства из договора, причинения вреда, неосновательного обогащения).

Название документа