ДОСМОТР КАК МЕРА АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ, ПРИМЕНЯЕМАЯ ПОЛИЦИЕЙ ДЛЯ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ПРАВОНАРУШЕНИЯМ В СФЕРЕ ОБОРОТА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

ДОСМОТР КАК МЕРА АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ, ПРИМЕНЯЕМАЯ ПОЛИЦИЕЙ ДЛЯ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ПРАВОНАРУШЕНИЯМ В СФЕРЕ ОБОРОТА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ Д.А. ГАЗИЗОВ Газизов Дмитрий Анатольевич, начальник кафедры административного права и административной деятельности органов внутренних дел Барнаульского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент. Рассматривается правовая природа личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице, как мера административного принуждения, применяемая полицией для противодействия правонарушениям в сфере оборота наркотических средств. Ключевые слова: личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, порядок проведения досмотра. Inspection as a measure of administrative enforcement by police to deal with violations in the field of drug trafficking D.A. Gazizov In this article the legal character of body and cargo searching is considered, when misdemeanor cases occur. Also different features of its application are examined. On the basis of given analysis the author suggests different ways of improvement of the legal drug regulation. Key words: body searching, search of personal property, procedure of searching. Полиция для выполнения возложенных на нее Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" задач наделена широкими полномочиями по применению различных по характеру мер административного принуждения, которые, как справедливо отмечал А.П. Коренев, используются в целях обеспечения соблюдения и защиты тех административно-правовых и иных норм права, которые содержат общие правила поведения в сфере государственного управления <1>. -------------------------------- <1> См.: Коренев А.П. Административное право России: Учебник: В 3 ч. 2000. Ч. 1. С. 217. В учебной и научной юридической литературе применение досмотра сотрудниками полиции рассматривается как мера административного принуждения <2>. Последнее обладает целым рядом специфических признаков, которые позволяют выделить его в качестве самостоятельного вида государственного принуждения. -------------------------------- <2> См., напр.: Административное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. М., 2001. С. 302; Коренев А.П. Указ. соч. С. 236, 237; Административная деятельность органов внутренних дел: Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 2004. С. 176; Каплунов А.И. Административное принуждение, применяемое органами внутренних дел: теория и практика: Монография / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 2004. С. 164. К основным признакам, характеризующим досмотр как меру административного принуждения, можно отнести следующие. 1. Досмотр как мера административного принуждения, применяемая полицией, является правовым средством ее административно-правовой деятельности по охране общественного порядка, обеспечению общественной безопасности, противодействию преступности. Такой вывод вытекает из анализа Федерального закона о полиции, КоАП РФ, Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", Федерального закона от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму" и других законодательных актов, положения которых детализируются и конкретизируются в ведомственных нормативных актах - приказах, инструкциях, положениях, директивах и пр. 2. Анализ деятельности полиции по применению досмотра показывает, что именно административно-правовые нормы в большей степени определяют регулируемые отношения, субъектов этих отношений, а также их права и обязанности <3>. -------------------------------- <3> Подробнее см.: Мягков А.В., Газизов Д.А. Применение милицией досмотра: теория и практика: Монография. Барнаул: Барнаульский ЮИ МВД России, 2006. 3. Досмотр как мера административного принуждения характеризуется множественностью субъектов, его применяющих. Помимо полиции в той или иной мере применять досмотр имеют право органы и должностные лица Министерства юстиции Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Федеральной таможенной службы и др., реализующие "специальные исполнительные, контрольные или надзорные функции". Необходимо отметить, что деятельность полиции распространяется на самые разнообразные области и сферы социальной жизни, тогда как деятельность иных, в частности названных выше, федеральных органов исполнительной власти имеет определенную "тематику", ограниченную обособленной сферой общественных отношений. В силу возложенных на нее задач полиция в ряде случаев вправе и обязана действовать в сферах, "подведомственных" иным федеральным органам исполнительной власти. Полиция занимает особое место в системе государственных органов, имеющих право на применение досмотра, решающих задачи по обеспечению безопасности личности, предупреждению и пресечению преступлений и административных правонарушений, являясь одним из основных ее субъектов. 4. Досмотр, применяемый сотрудниками полиции, реализуется в порядке их административно-правовой и административно-процессуальной деятельности. Произведенный нами анализ дел об административных правонарушениях в сфере оборота наркотических средств позволяет сделать вывод о том, что основным субъектом, применяющим досмотр, являются сотрудники, осуществляющие охрану общественного порядка, - 94%, тогда как на долю оперативных сотрудников полиции приходится лишь 6%. Отметим, что последние осуществляли досмотр также в ходе административно-правовой деятельности. 5. Для досмотра как меры административного принуждения характерна внесудебная процессуальная форма применения, оперативность принятия решения. Применению мер административного принуждения, как правило, не предшествует предварительное издание каких-либо актов или получение санкции. 6. Досмотр является эффективным средством предупреждения преступлений и административных правонарушений. 7. Досмотру присуща многоплановость, выражающаяся в преследовании нескольких целей. В частности, личный досмотр пассажиров, ручной клади и багажа на воздушном транспорте применяется как административно-предупредительная мера в целях обеспечения безопасности пассажиров и членов экипажа воздушного судна, а при досмотре водителя транспортного средства, совершившего административное правонарушение и не желающего предъявить документы на право управления, он приобретает форму административно-процессуальной меры, применяемой в целях выявления и закрепления доказательств правонарушения. Все эти меры схожи между собой по форме и способу осуществления, но различны по целям применения. Административно-правовые нормы, регулирующие применение досмотра полицией, в зависимости от своей служебной роли подразделяются на материальные и процессуальные. Различие между ними, как отмечал В.Д. Сорокин, заключается в том, что "если норма материального права, определяя содержание правомочий и юридических обязанностей субъектов права, отвечает на вопрос: что надо сделать для реализации этих полномочий и обязанностей, то норма процессуального административного права отвечает на вопросы: как, каким образом, в каком порядке они могут быть реализованы" <4>. -------------------------------- <4> Сорокин В.Д. Административно-процессуальные отношения. Л., 1968. С. 9. Порядок применения досмотра полицией представляет собой конкретную процедуру, конкретный процесс, "порядок реализации предписаний как определенного способа воздействия на поведение людей" <5>, являющегося частью производства по делам о применении принудительных мер в сфере государственного управления. -------------------------------- <5> Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право. С. 47. Словарь русского языка толкует термин "порядок" как последовательный ход чего-нибудь; правила, по которым совершается что-нибудь <6>. В нашем случае рассматриваемой дефиниции будет придан определенный юридический смысл для более четкого уяснения сути процессуально-правовых норм, регулирующих применение досмотра как меры административного принуждения сотрудниками полиции. Проецируя анализируемый термин в плоскость разбираемой проблемы, определимся с его юридическим содержанием, или наполнением. -------------------------------- <6> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. 8-е изд., стереотип. М., 1970. С. 557. Порядок применения досмотра - это законодательно установленная последовательность осуществления определенных действий, которой должны руководствоваться сотрудники полиции перед, в момент и после применения досмотра как меры административного принуждения при возникновении условий, наличие которых позволяет им осуществить рассматриваемую меру <7>. -------------------------------- <7> См.: Бекетов О.И., Опарин В.Н. Применение полицейской силы по законодательству Российской Федерации: Монография. Омск, 2001. С. 137; Каплунов А.И. Применение и использование сотрудниками милиции огнестрельного оружия: теория и практика: Монография / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 2001. С. 176. Анализируемая мера остро затрагивает честь и достоинство гражданина, оказывает сильное психическое воздействие, что обусловливает необходимость четкого правового регулирования процедуры ее применения. Однако правового акта, который устанавливал бы единый порядок, правила проведения досмотра, к сожалению, не существует. Анализ действующих нормативных правовых актов, регламентирующих применение полицией досмотра, позволяет констатировать, что порядок осуществления рассматриваемой меры достаточно полно урегулирован только применительно к производству по делам об административных правонарушениях, т.е. как меры административно-процессуального обеспечения. Порядок же применения досмотра как административно-предупредительной меры остается недостаточно урегулированным. Такое положение дел можно объяснить простой логикой. Если процессуальный досмотр применяется по единственному основанию, то предупредительный - нет. Кроме того, порядок его применения, на наш взгляд, зависит от правового характера и области, в которой полиции приходится осуществлять свою деятельность. Говорить о единообразном применении административно-предупредительного досмотра в условиях помещения лица в специальный приемник и в случае пользования человеком воздушного транспорта нельзя. Кроме того, имея профилактический характер, один досмотр преследует цель предупредить совершение правонарушений, а другой - не допустить нарушения общественной безопасности. Общий порядок применения досмотра регламентирован ст. 27.7, 27.9 КоАП РФ. Предлагаем, чтобы избежать повторов в процессе анализа, рассмотреть общий и упрощенный порядок осуществления указанной меры в единстве, так как они тесно связаны между собой, порой неразрывны. 1. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и досмотр транспортных средств должны применяться в присутствии двух понятых (ч. 3 ст. 27.7, ч. 2 ст. 27.9 КоАП РФ). Для контроля за законностью производства личного досмотра, досмотра вещей и досмотра транспортных средств закон устанавливает круг лиц, которые должны присутствовать при производстве этих действий. При осуществлении досмотра необходимо присутствие двух понятых, что должно найти отражение в протоколе досмотра, либо должна быть произведена соответствующая запись в протоколе о доставлении или административном задержании (ч. 6 ст. 27.7 и ч. 5 ст. 27.9 КоАП РФ). Результаты проведенного анкетирования сотрудников ДПС, патрульно-постовой службы, участковых уполномоченных показали, что 51% опрошенных приходилось проводить досмотр без понятых. На вопрос: "Чем было обусловлено их отсутствие?" - ответы распределились следующим образом: применение досмотра связано с опасностью причинения вреда жизни и здоровью людей - 16,0%; отсутствие реальной возможности обеспечить проведение досмотра с участием понятых - 32,5%; отказ граждан присутствовать в качестве понятых - 27,8%; применение досмотра в случаях, не терпящих отлагательств, - 23,7% <8>. -------------------------------- <8> См.: Мягков А.В., Газизов Д.А. Применение милицией досмотра: теория и практика: Монография. Барнаул: Барнаульский ЮИ МВД России, 2006. С. 92. Ряд сотрудников органов внутренних дел ошибочно считают, что ч. 4 ст. 27.7 КоАП РФ дает им право в любых исключительных случаях осуществлять личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, без понятых. В указанной части речь идет только о наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия. Упоминания о наркотических средствах или психотропных веществах нет. Осуществлению досмотра без участия понятых, способствуют, к сожалению, ведомственные нормативные акты. Так, в абзаце 2 п. 266 раздела "Особенности задержания и доставления в органы внутренних дел лиц, подозреваемых в совершении преступлений" Устава патрульно-постовой службы <9> предусмотрено, что "в зависимости от обстоятельств наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных, производится немедленно (выделено мной. - Д.Г.), или в более удобный момент, когда можно получить помощь...". -------------------------------- <9> Утв. Приказом МВД России от 29.01.2008 N 80 "Вопросы организации деятельности строевых подразделений патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности" // Бюл. норм. актов фед. органов исполн. власти. 2008. N 27. Частью 3 ст. 48 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" предусмотрено, что должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов Федеральной службы безопасности при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. При этом порядок проведения досмотра и его процессуальное оформление указанным законом не предусмотрено. Следует отметить, что несоблюдение анализируемой процедуры влечет за собой признание действий сотрудников полиции неправомерными. В частности, в судебном заседании было установлено, что оправданный Ч. досматривался сотрудниками милиции дважды - на месте задержания без понятых и в служебном помещении в присутствии одного понятого, в связи с чем суд сделал правильный вывод о том, что протокол личного досмотра Ч. составлен с нарушением требований закона, является недопустимым доказательством, а потому не может быть положен в основу приговора. Досмотр, в ходе которого документируется факт изъятия денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") должен осуществляться только в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом или законодательством об административных правонарушениях, иное влечет за собой существенное нарушение конституционных прав граждан, гарантий их неприкосновенности <10>. -------------------------------- <10> Обзор судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств (Новосибирский областной суд, первое полугодие 2009 г.). Представляется, что законодательные и ведомственные нормативные акты, которые наделяют полицейские органы правом проведения досмотров, должны содержать нормы, как в п. 16 ст. 13 Федерального закона о полиции "...осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях...". В отдельных случаях досмотр вещей, ручной клади, багажа и других предметов может быть осуществлен в отсутствие собственника (владельца). Так, сотрудник полиции в присутствии двух понятых, но в отсутствие собственника, на наш взгляд, может подвергнуть досмотру вещи и другие предметы: а) по истечении срока их хранения в автоматических камерах хранения; б) при неустановлении собственника данных вещей или предметов; в) когда это прямо предусмотрено законодательством Российской Федерации. Следует отметить, что данный досмотр будет являться предупредительным. 2. О личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, или досмотре транспортных средств составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении (когда объектом является лицо) или в протоколе об административном задержании (ч. 6 ст. 27.7, ч. 5 ст. 27.9 КоАП РФ). В целях обеспечения защиты прав и свобод граждан при применении рассматриваемой меры законодатель предусмотрел, что копия протокола о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, вручается владельцу вещей, подвергнутых досмотру, по его просьбе (ч. 8 ст. 27.7). Копия протокола о досмотре транспортного средства в обязательном порядке вручается лицу, во владении которого находится транспортное средство, подвергнутое досмотру (ч. 8 ст. 27.9). В правоприменительной практике встречаются случаи, когда сотрудники полиции не оформляют результаты проведенного досмотра, что нельзя признать правильным. 15,5% опрошенных практических сотрудников на вопрос: "Каким образом Вы процессуально оформляете результаты проведенного досмотра в случае, когда не были обнаружены подлежащие изъятию предметы?" - ответили: "Не оформляю". По нашему мнению, в составлении протокола досмотра нет необходимости только в тех случаях, когда в результате сплошного (тотального) применения вышеназванной меры ничего не было обнаружено. Например, когда основанием осуществления досмотра служит проход (проезд) в зону проведения контртеррористической операции и при выходе (выезде) из указанной зоны (п. 12 ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму"). После составления протокола, его подписания внесение каких-либо дополнений не допускается. Несоблюдение этого правила приводит к отмене принимаемых решений. Так, по уголовному делу в отношении Б. в судебном заседании государственный обвинитель отказался от обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Согласно протоколу судебного заседания основаниями отказа от обвинения явились существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в процессе предварительного расследования: в момент задержания Б. сотрудниками милиции был составлен протокол личного досмотра подозреваемого, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, транспортного средства, изъятия вещей и документов в порядке, предусмотренном КоАП РФ. После его составления и вручения Б. копии в указанный протокол были внесены дополнительные сведения о том, что у Б. при досмотре был обнаружен и изъят из левого кармана брюк целлофановый пакет с веществом розовато-серого цвета, впоследствии признанным по заключению судебно-химической экспертизы наркотическим средством <11>. -------------------------------- <11> Обзор судебной практики рассмотрения в июне - июле 2008 г. судами Саратовской области уголовных дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами (ст. 228, 228.1, 228.2, 229, 230, 231, 232, 233, 234 УК РФ). В ч. 6 ст. 27.7 и ч. 6 ст. 27.9 КоАП РФ содержатся общие требования, предъявляемые к протоколу досмотра, а именно: указание даты и места его составления, должности, фамилии и инициалов лица, составившего протокол; сведения о физическом лице, подвергнутом личному досмотру, или о лице, во владении которого находится транспортное средство; о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов, о виде и реквизитах документов и т.п., обнаруженных при досмотре, находящихся при физическом лице или, транспортного средства. Несмотря на то что КоАП РФ закрепил требования, предъявляемые к протоколу досмотра, на наш взгляд, существуют некоторые пробелы, которые сотрудники полиции должны восполнять сами. Например, в протоколе досмотра необходимо указывать основания его применения. Тем более п. 2 ч. 4 ст. 5 Федерального закона о полиции содержит положение, согласно которому сотрудник полиции обязан "в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина". Подобный порядок, во-первых, снимет риск необоснованного обвинения сотрудника полиции в превышении им служебных полномочий; во-вторых, позволяет гражданам обжаловать неправомерные действия сотрудников полиции. 3. Предложение гражданину перед проведением досмотра добровольно выдать имеющиеся у него орудия совершения либо предметы административного правонарушения. Если провести аналогию с уголовно-процессуальным законодательством (ст. 182 УПК), возникает вопрос: необходимо ли сотруднику полиции перед проведением досмотра предлагать гражданину добровольно выдать имеющиеся у него орудия совершения либо предметы административного правонарушения. В юридической литературе высказывается мнение о том, что досмотру должно предшествовать предложение должностного лица, уполномоченного произвести досмотр, лицу, в отношении которого имеются данные о совершении им административного правонарушения, предъявить документы или вещи, другие предметы, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения <12>. -------------------------------- <12> См.: Бахрах Д.Н., Российский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право: Учебник для вузов. М., 2004. С. 652 - 653; Административное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. М., 2001. С. 309. Однако "если провести аналогию между административным правонарушением и преступлением, то КоАП вполне логично рассматривать в качестве "младшего брата" Уголовного кодекса РФ - "кодекса о преступлениях" <13>. По этой причине процедура производства досмотра не должна быть такой же строгой, как при обыске. -------------------------------- <13> Соловей Ю.П. К критике некоторых концептуальных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях // Актуальные проблемы применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: Мат-лы всерос. науч.-практ. конф. Омск, 2004. С. 3. Из анализа административного законодательства, регламентирующего действия сотрудников полиции при применении досмотра, не вытекает обязанности проговаривания фразы о добровольной выдаче перед началом досмотра незаконно хранящихся у гражданина предметов или предметов, подлежащих изъятию. Данное действие обязательно лишь при производстве следственных действий, положения Федерального закона "О полиции" и КоАП РФ таких требований не содержат. 4. Законом установлен особый порядок действий, осуществляемых сотрудниками полиции после применения досмотра, в результате которого обнаружены признаки уголовно наказуемых деяний, связанных с наркотическим средствами. В таких случаях необходимо зарегистрировать рапорт сотрудника полиции в дежурной части и провести проверку указанных в нем фактов в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ. Для ее производства следует протокол досмотра и изъятия вместе с рапортом, объяснениями, документами, фиксирующими признаки уголовно наказуемых деяний, направить в орган дознания. Если по результатам проверки будет возбуждено уголовное дело, протокол досмотра может рассматриваться как доказательство в виде иного документа в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Учитывая, что сотрудники полиции в своей деятельности очень часто производят досмотр, им приходится в каждой конкретной ситуации применять положения различных нормативных правовых актов, которые устанавливают основания и порядок применения этой меры принуждения. Изложенные проблемные аспекты подчеркивают актуальность рассматриваемой темы, значимость ее дальнейшей научной разработки, внесения предложений по совершенствованию законодательства и практической деятельности органов внутренних дел. ------------------------------------------------------------------