Засчитывается ли в срок испытания, установленный работнику при приеме на работу, период простоя или период приостановки работы в связи с задержкой заработной платы?

Ответ: В срок испытания, установленный работнику при приеме на работу, период простоя или период приостановки работы в связи с задержкой заработной платы не засчитывается при условии, что работник в эти периоды фактически отсутствовал на работе.

Обоснование: Согласно ч. 7 ст. 70 Трудового кодекса РФ в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. То есть испытание продлевается на то количество дней, которое отсутствовал работник. После перерыва течение срока испытания продолжается. Общая продолжительность испытания до и после перерыва не должна превышать срока, обусловленного в трудовом договоре.

Испытание при приеме на работу предназначено для оценки деловых и профессиональных качеств работника, следовательно, совершенно обоснованно включение в срок испытания только тех периодов, когда работник осуществлял свою профессиональную деятельность. Тем не менее буквальное толкование ст. 70 ТК РФ не позволяет продлить срок испытания, если в период простоя или приостановки работы по ст. 142 ТК РФ работник присутствовал на рабочем месте, хотя бы и не исполнял свою трудовую функцию.

В соответствии со ст. 72.2 ТК РФ простой является временной приостановкой работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

Поскольку время простоя не относится ко времени отдыха (ст. ст. 106, 107 ТК РФ), а трудовое законодательство не содержит положений о том, что в период простоя работники могут отсутствовать на рабочем месте, в данный период работники обязаны находиться на рабочих местах. Как указал Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 18.05.2010 N 17762/09 по делу N А03-3229/2009, ни нормами ТК РФ, ни нормами иных федеральных законов простой не отнесен к периодам освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработка ("Вестник ВАС РФ", N 8, июнь, 2010).

Вместе с тем условие о месте нахождения работников в период простоя может быть установлено коллективным или трудовым договором. Если ни коллективным, ни трудовым договорами такое условие не предусмотрено, законодатель не ограничивает работодателя в праве издать соответствующий приказ, который бы позволил работникам отсутствовать на рабочем месте в период простоя. Однако следует иметь в виду, что принуждать работников к отсутствию на рабочем месте работодатель не вправе.

Необходимо отметить, что 04.04.2011 Советом ГД ФС РФ рассмотрен проект федерального закона N 507411-5 "О внесении изменений в ТК РФ" (Протокол N 271, п. 112), которым предусмотрено право работника отсутствовать на своем рабочем месте при условии невозможности перевода работника на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, сообщив о своем отсутствии и местонахождении во время отсутствия непосредственному руководителю, иному представителю работодателя. На заседании Совета ГД ФС РФ принято решение включить указанный проект федерального закона в проект примерной программы законопроектной работы Государственной Думы в период осенней сессии 2011 г. (октябрь).

В силу ст. 142 ТК РФ работник имеет право на приостановку работы (за исключением случаев, перечисленных в ч. 2 ст. 142 ТК) при условии, что задержка выплаты заработной платы составила более 15 дней и работник в письменной форме известил работодателя о приостановлении работы.

Поскольку ст. 142 ТК РФ не обязывает работника, приостановившего работу, присутствовать на своем рабочем месте в течение периода времени, на который им приостановлена работа, а также принимая во внимание, что в силу ч. 3 ст. 4 ТК РФ нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере относятся к принудительному труду, работник вправе не выходить на работу до выплаты ему задержанной суммы (п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Таким образом, если работник в период простоя или приостановки работы отсутствовал на рабочем месте, то в срок испытания, установленный работнику при приеме на работу, указанный период не засчитывается и испытание продлевается на то количество дней, которое отсутствовал работник.

Э. Б.Столярова

ОАО "Капитал Страхование"

23.06.2011