Слияния и поглощения: роль юридических фирм и юридических департаментов компаний в процессе M&A. Due Diligence

(Титков А. В.)

("Предпринимательское право", 2006, N 1)

Текст документа

СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ: РОЛЬ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИРМ И ЮРИДИЧЕСКИХ

ДЕПАРТАМЕНТОВ КОМПАНИЙ В ПРОЦЕССЕ M&A. DUE DILIGENCE

А. В. ТИТКОВ

Титков А. В., директор юридического департамента ОАО "ВымпелКом".

Под термином "слияния и поглощения" принято понимать прежде всего приобретение новых компаний (акций или долей обществ), хотя только лишь приобретением акций (долей) процесс слияний и поглощений не ограничивается. В международной юридической практике вопросами слияний и поглощений ("Mergers & Acquisitions", сокращенно "M&A") занимаются как юридические фирмы, так и внутренние юридические службы (департаменты) компаний. В процессе M&A может также иметь место и реорганизация в форме слияния, присоединения, выделения, разделения или преобразования общества, в соответствии со ст. 15 - 20 Федерального закона N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).

Рассмотрим участие юристов в процессе M&A на примере наиболее распространенной на сегодняшний день в российской юридической практике форме M&A, когда инвестор приобретает акции/доли в акционерном обществе либо обществе с ограниченной ответственностью. Юристы зачастую принимают участие в этом процессе начиная с ранних стадий, когда инвестор только "присматривается" к интересующему его объекту. Интерес инвестора может быть как долгосрочным, так и краткосрочным (спекулятивным). Долгосрочный интерес предполагает желание инвестора развивать приобретаемую компанию, руководить ее деятельностью и повышать ее прибыльность. Спекулятивный интерес предполагает прежде всего получение выгоды от последующей перепродажи объекта M&A. Также известны случаи, когда объект приобретается его прямым конкурентом с целью остановки его деятельности или перепрофилирования.

Прежде чем юристы начнут свою работу, потенциальный объект M&A проходит оценку с точки зрения инвестиционной привлекательности. После этого начинаются переговоры инвестора с владельцами акций/долей данного общества. В случае наличия взаимного интереса потенциальные покупатели и продавцы обычно подписывают протокол о намерениях (либо иной аналогичный документ), а также соглашение о конфиденциальности, после чего инвестор получает доступ к юридическим и финансовым документам общества.

Юристы обычно участвуют в работе группы специалистов по M&A, в которую входят бизнес-подразделения инвестора, аудиторы, финансисты, маркетологи, инженеры (по профильным производственным вопросам), оценщики и иные специалисты. Юридическая часть работы может выполняться как сотрудниками юридической службы инвестора, так и привлеченными "внешними" юристами юридической фирмы. Очень часто работа выполняется как "внутренним", так и "внешними" юристами, при этом разделяются зоны ответственности.

Привлечение юридических фирм бывает не только желательно, но и необходимо, когда речь идет о международных и особенно "публичных" инвесторах, а также когда привлекается внешнее финансирование по сделке. Внешнее финансирование требуется не только для приобретения акций (долей), но и для последующих инвестиций в производство, расчетов с кредиторами и на иные цели, т. к. у инвестора зачастую недостаточно собственных средств для этих целей.

Участие юристов в процессе M&A включает следующие основные стадии:

- участие в переговорах при определении возможного объекта M&A;

- подготовка Соглашений на ранних стадиях M&A:

Соглашение о конфиденциальности, Протокол о намерениях (MOU);

- комплексная юридическая проверка - Due Diligence;

- отчет о результатах Due Diligence;

- участие в работе группы по M&A в составе бизнес-подразделений, аудиторов, оценщиков, маркетологов и иных специалистов;

- результаты работы группы по M&A;

- подготовка проектов документов по сделке: договор купли-продажи, соглашение акционеров (если применимо), новый устав (включая новую компетенцию органов управления), подготовка документов по внеочередному общему собранию акционеров и иные вопросы;

- вопросы соблюдения требований антимонопольного законодательства, проверка на крупные сделки и сделки с заинтересованностью (для покупателей и продавцов), проверка на право преимущественного приобретения акций (долей) другими акционерами (участниками) и на право требовать выкупа акций миноритарными акционерами, а также и иные вопросы по подготовке и заключению сделки;

- подписание документов по сделке; проведение внеочередного общего собрания акционеров - если применимо; иные вопросы и процедуры после приобретения акций (долей), т. н. post-closing.

Хотелось бы более подробно остановиться на вопросах Due Diligence и на договорах (и иных документах по сделке).

Основной целью Due Diligence является проверка законности государственной регистрации общества, законности осуществления им текущей деятельности, обязательства общества, имущественные права общества, возможные риски и иные факторы, влияющие на возможность общества осуществлять деятельность и влияющие на оценку рыночной стоимости акций (долей) общества.

Комплексная юридическая проверка (Due Diligence) на практике включает проверку и вхождение в отчет о результатах Due Diligence следующих вопросов (что подлежит проверке):

- регистрационные и учредительные документы; внутренние положения, протоколы ОСА, СД и иные корпоративные документы;

- приватизация (если применимо);

- лицензии и разрешения;

- документы, подтверждающие право собственности на активы (имущество), включая обременения;

- выпуски акций, реестр акционеров, выписки из реестра, подтверждающие право собственности продавцов;

- обязательства общества, включая договоры (как правило, выше определенной суммы); обязательства третьих лиц перед обществом (включая дебиторскую задолженность);

- судебные процессы;

- вопросы трудового права, включая контракты с высшим руководством общества, коллективный трудовой договор (если применимо), штатное расписание, приказы и т. п.;

- налоги (если проверяются юристами);

- иные вопросы в зависимости от деятельности общества.

Кроме изучения документов, полученных от самого общества, инвестор обычно старается получить информацию об объекте M&A из независимых источников, т. к. продавцы иногда "забывают" предоставить некоторую негативную информацию об объекте M&A. Такая забывчивость может быть наказана в судебном порядке: для этого необходимо включать в документы по сделке обязательства продавца касательно полноты раскрытия информации (Representations & Warranties).

Юристы в процессе M&A готовят не только непосредственно документы по сделке (договоры купли-продажи акций (долей)), но и (как правило) новый устав общества, вопросы подготовки и проведения внеочередного общего собрания акционеров, избрание новых органов управления общества, кредитные договоры для инвестиций в развитие производственной базы и иные вопросы.

Выбор юридической фирмы для работы над проектом должен учитывать следующие критерии:

- опыт работы и репутация фирмы (включая наличие высококвалифицированных специалистов в области M&A и инвестиционной деятельности);

- наличие представительств (офисов) в странах, где расположены объект M&A, инвестор и продавцы, т. к. очень часто на практике эти три группы находятся в различных юрисдикциях;

- оптимальное соотношение цены и качества услуг.

Для отбора юридических фирм (как правило) проводится тендер, по результатам которого должностные лица инвестора принимают решение о найме той или иной фирмы.

В России с каждым годом становится все больше юристов, которые специализируются в области M&A. Данная специализация предполагает знания в области гражданского права, в частности законодательства о хозяйственных товариществах и обществах (корпоративного права), вопросов правового сопровождения инвестиционной деятельности (приобретение основных средств, кредиты, займы, лизинг, вексельное обращение), антимонопольного законодательства, основ налогового права, а также вопросов международного права в случаях, когда инвестор, продавец и объект M&A находятся в разных странах. При международных сделках важное значение имеет знание иностранных языков (прежде всего английского языка), а также знания в области международного права и опыт работы по международным проектам.

Название документа