Охрана конкуренции и защита прав интеллектуальной собственности: доктрина исчерпания прав

ОХРАНА КОНКУРЕНЦИИ И ЗАЩИТА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ: ДОКТРИНА ИСЧЕРПАНИЯ ПРАВ

К. БЕЛИКОВА

Беликова Ксения, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.

Общий рынок Европы - этап экономической интеграции государств, осуществляемый в соответствии с концепцией, основные положения которой отражены в Договоре об образовании Европейского экономического сообщества (далее - Договор об учреждении ЕЭС) 1957 г. <1>. Общий рынок предполагает наличие единого экономического пространства, в пределах которого предусматривается и последовательно осуществляется "свободное движение товаров, лиц, услуг и капиталов". -------------------------------- <1> The Treaty of Rome, establishing the European Economic Community (EEC), signed in Rome on 25 March 1957, and entered into force on 1 January 1958. URL: http://eur-lex. europa. eu/ en/treaties/ index. htm#founding (дата обращения: 18.07.2010).

В контексте действия исключительных прав важными являются провозглашаемые на уровне ЕС в разделе II Договора о функционировании Европейского союза 2008 г. <1> (далее - Договор о функционировании ЕС) "свободное движение товаров, свободное оказание услуг" и действие принципа ограничения монополистической деятельности и поддержания конкуренции на рынке. -------------------------------- <1> Consolidated version of the treaty on the functioning of the European Union // Official Journal of the European Union. C. 115/47. 9.5.2008. Договор в его нынешнем содержании и с нынешним названием стал следствием изменений, внесенных в Договор, учреждающий Европейское сообщество (Treaty establishing the European Community - TEC), Ниццким договором 2001 г. Договор, учреждающий Европейское сообщество, получил свое название в результате того, что с заключением в 1992 г. Маастрихтского договора об образовании Европейского союза (The Maastricht treaty amending the treaty establishing the European Economic Community with a view to establishing the European Community // Official Journal. C. 191 of 29 July 1992) Европейское экономическое сообщество (European Economic Community) стало одной из трех опор Европейского союза.

Так, применительно к реализации принципа свободного движения товаров в ст. 28 названного Договора указывается, что "Союз должен основываться на таможенном союзе, который должен охватывать всю товарную торговлю и включать в себя запрещение таможенных пошлин на импорт и экспорт, всех сборов, имеющих равнозначный эффект между государствами-членами, а также предусматривать принятие общего таможенного тарифа для отношений между ними и третьими странами" <1>. -------------------------------- <1> Продукция, привозимая из третьей страны, должна считаться находящейся в свободном обращении в государстве - члене ЕС, если были соблюдены формальности по импорту и любые таможенные пошлины или сборы, имеющие равнозначный эффект, которые должны быть уплачены, были собраны в этом государстве-члене, а также если она не оказалась в более благоприятном положении из-за полного или частичного возвращения таких пошлин или сборов (ст. 29 - ранее ст. 24).

Важными статьями Договора о функционировании ЕС, определившими свободу передвижения товаров внутри ЕС, являлись и являются ст. ст. 30 (ранее ст. 25 Договора об учреждении Европейского сообщества), 34, 35 и 36 (ранее ст. ст. 28, 29 и 30 указанного Договора). Так, нынешняя ст. 30 гласит, что таможенные пошлины на импорт или экспорт и сборы, имеющие равнозначный эффект, а также таможенные пошлины фискального характера должны быть запрещены между государствами-членами. Статьи 34 и 35 посвящены количественным ограничениям (quantitative restrictions), т. е. квотам: квоты на импорт и экспорт, а также все меры, имеющие равнозначный эффект (all measures having equivalent effect), должны быть запрещены между государствами-членами <1>. Статья 36 важна в рассматриваемом контексте, поскольку регулирует "ограничения свободы передвижения товаров". -------------------------------- <1> Подробнее об определении количественных ограничений и равнозначных им мер в праве ЕС см.: Право Европейского союза: Учеб. пособие / Отв. ред. С. Ю. Кашкин. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. С. 154 - 156.

Так, согласно этой статье положения ст. ст. 34 и 35 Договора о функционировании ЕС не препятствуют установлению "запретов... или ограничений на импорт, экспорт или транзит товаров", обосновываемый требованиями общественной морали; общественного порядка или общественной безопасности; защиты здоровья и жизни людей, животных или растений; защиты национальных сокровищ, имеющих художественную, историческую или археологическую ценность; "защиты промышленной или торговой собственности". Такие запреты или ограничения не должны являться способами выборочной дискриминации или скрытого ограничения торговли между государствами-членами. Очень скоро стало очевидно, что подобная регламентация отношений в сфере интеллектуальной собственности, направленная на то, чтобы оградить права интеллектуальной собственности от вмешательства со стороны Сообщества (а затем - Союза), вступила в видимое противоречие с результатами работы по отмене тарифных и нетарифных ограничений на пути движения товаров в Сообществе (а затем - в ЕС). Цели, провозглашаемые Договором об учреждении ЕЭС, не могли быть достигнутыми, если бы сохранялись препятствия, создаваемые предприятиями и физическими лицами - владельцами исключительных прав <1>. -------------------------------- <1> Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 700.

Суть проблемы, возникающей с применением ст. 36 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальной собственности, можно пояснить таким примером. Британская компания создает электронное оборудование и патентует его в Британии. Компания не имеет ни опыта работы в других странах Европы, ни дочерних компаний там, но желает проникнуть на этот рынок для увеличения дохода от своих изобретений. Единственный механизм, который для этого предоставляет национальное законодательство, - выдать лицензии на производство нового продукта другим компаниям. Тут-то и возникает проблема: лицензионное соглашение устанавливает для лицензиата исключительное право распространять продукт на своей территории, включающее "право на импорт", т. е. право лицензиата запрещать ввоз данного продукта на свою территорию откуда бы то ни было. Следовательно, серия лицензионных соглашений превращает открытое для торговли пространство сообщества в группу замкнутых территорий, на которых свободная торговля и конкуренция в отношении данного продукта оказываются невозможными. Таким образом, все усилия по установлению единого рынка оказываются подорванными частными лицами <1>. Налицо коллизия между требованиями свободного движения товаров и субъективными правами владельца объекта промышленной собственности на его исключительное использование на определенной национальной территории. -------------------------------- <1> См.: Ульянищев В. Г. Интеллектуальная собственность в праве ЕС: применение доктрины исчерпания прав // Материалы международного семинара "Преподавание права Европейского союза в российских вузах", состоявшегося в Москве 8 - 15 ноября 1999 г. М.: Nota Bene, 2000. С. 334 - 340.

Такое положение вещей послужило основанием появлению обширной практики Суда правосудия ЕС, использовавшего телеологическое толкование положений Договора об учреждении ЕЭС и последующих, изменяющих его договоров для разрешения этого противоречия. Таким образом, первоначально положения учредительных договоров применялись напрямую и толковались Судом Европейских сообществ в целях установления соотношения между принципами общего рынка ЕС и действием исключительных прав <1>. -------------------------------- <1> Craig P., de Burca G. EU Law: Text, Cases and Materials. Oxford, 1998. P. 1027.

Толкование приведенного выше правила раскрыло смысл нормы, в соответствии с которым применение национального законодательства в сфере интеллектуальной собственности, в частности введение им ограничений импорта, экспорта и транзита, не считалось нарушением политики свободного движения товаров в границах общего (common; в последующем, с принятием в 1992 г. Маастрихтского договора об образовании Европейского союза - единого (internal)) рынка <1>. Такой смысл был придан рассматриваемым нормативным предписаниям практикой рассмотрения соответствующих споров на основании идеи разграничения существования (existance) и осуществления (использования - exercise) исключительных прав. -------------------------------- <1> См.: Ульянищев В. Г. Место права интеллектуальной собственности в европейском праве // Материалы семинара "Преподавание права Европейского союза в российских вузах - II", состоявшегося в Москве 5 - 7 декабря 2000 г. М.: Статут, 2001. С. 333 - 339.

Формулировка этой идеи обнаруживается уже в 1966 г. в решениях по делам Consten and Grundig v. Commission <1>, приводится она и в деле 1974 г. Centrafarm BV v. Sterling Drug Inc. <2>. -------------------------------- <1> Решения по делам Consten and Grundig v. Commission (cases 56, 58/64) // ECR 1966, 299. Здесь и далее цит. по: Ульянищев В. Г. Указ. соч.; Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 700 и сл. <2> Решение Суда по делу Centrafarm BV v. Sterling Drug Inc. (case 15/74) // ECR 1974, 1147.

Так, американская компания Sterling Drug Inc. защитила патентами в Великобритании и Нидерландах способ производства определенного лекарства. При этом компания напрямую импортировала лекарство в Нидерланды, а продажами на британском рынке ведал ее лицензиат. Лекарство стоило значительно дешевле в Великобритании, и лицензиат решил продавать его и на нидерландском рынке. Нидерландское законодательство позволяло лицензиару запретить такие действия как нарушающие патент, выданный в этой стране. Однако суд признал этот запрет противоречащим принципу свободного движения товаров. Разграничение между двумя понятиями - "существование" и "осуществление" прав определялось применительно к сфере действия патентного права тем, что существование права связано со специфическим объектом интеллектуальной собственности (далее - ОИС), который заключался в праве производить товар и впервые вводить его в торговый оборот, а также защищать данное право от нарушений. Все дальнейшие действия относились к сфере осуществления права. Иными словами, механизм судебного контроля над потенциальным разделом общего рынка лицензионными договорами в области промышленной и торговой собственности базировался на положении о том, что исключение из свободного движения товаров <1>, предусмотренное в ст. 36 Договора о функционировании ЕС для сферы интеллектуальной собственности, возможно только для случаев охраны специфического объекта этой собственности. -------------------------------- <1> Равным образом Суд выносил решения, базирующиеся на представлении о недопустимости нарушения принципа свободного оказания услуг.

Исходя из этого, в последующем при разрешении соответствующих дел суд всякий раз давал определение этого специфического объекта применительно к патентам, товарным знакам, авторским и смежным правам. Так, в деле 1975 г. Terrapin Ltd. v. Terranova Industrie C. A. <1> существование и осуществление права применительно к товарным знакам было определены иначе, чем в деле Centrafarm BV v. Sterling Drug Inc. Европейский суд правосудия (далее - ЕСП) определил специфический объект данного вида интеллектуальной собственности как гарантированное указание потребителям на происхождение товара, позволяющее безошибочно отличать данный товар от товаров иного происхождения: "Ясно из самой статьи... и из контекста, - указал Суд, - что хотя Договор не затрагивает существования прав, признаваемых законодательством государств-членов в сфере промышленной и коммерческой собственности, осуществление таких прав тем не менее при определенных обстоятельствах может быть ограничено запретами, содержащимися в Договоре. Поскольку она содержит исключение из одного из фундаментальных принципов общего рынка, ст. 36 фактически допускает исключения из свободного движения товаров только в пределах, когда такие исключения оправданы охраной прав, которые составляют специфический объект интеллектуальной собственности" (spesific subject-matter of that property). -------------------------------- <1> Решение Суда по делу Terrapin Ltd. v. Terranova Industrie C. A. (case 119/75) // ECR 1976, 1039. В этом смысле см. также решение по делу Hofimann-LaRoche v. Centrafarm (case 102/77) // ECR 1978, 1139.

Эта идея, взятая за основу концепции, была развита в обширной последующей судебной практике и является краеугольным камнем правового регулирования промышленной собственности и лицензионной торговли в ЕС. Указанная концепция критиковалась на основании того, что запрет лицензиата пользоваться правом на импорт ограничивает совокупность субъективных прав, принадлежащих как ему, так и лицензиару, и уменьшает степень защищенности лицензиата, что ведет к уменьшению коммерческой стоимости ОИС как для первоначального обладателя исключительного права, так и для лицензиата. Однако на помощь сторонникам рассматриваемой концепции пришла доктрина исчерпания прав (exhaustion of de droits), известная национальным правопорядкам стран - участниц ЕС. Суть ее сводится к тому, что после того, как правообладатель (либо лицензиат с согласия правообладателя) введет ОИС в торговый оборот на территории того или иного государства путем продажи, дальнейшее его распространение становится возможным без согласия первоначального держателя прав и без выплаты ему вознаграждения, поскольку права его считаются исчерпанными и не подлежат правовой охране. Практическое значение этой конструкции состоит в создании баланса интересов создателя охраняемого объекта и действительного правообладателя (например, автора и собственника материального носителя произведения в авторском праве). Национальные правовые системы самостоятельно устанавливают то звено в цепочке создание - изготовление - первая продажа - последующие сделки - экспорт - импорт ОИС, на котором прекращается охрана исключительных прав <1>. Как отметил В. Р. Корниш в этой связи <2>, Суд ЕС перевел действие принципа исчерпания прав, ограничивавшееся территорией отдельных государств, на наднациональный уровень, сделав тем самым значительный шаг на пути реализации принципа свободного движения товаров. Так, в случае, если товар, защищенный патентом или содержащий товарный знак, уже выпущен в обращение в одной из стран ЕС с согласия обладателя исключительного права на такой товар, это лицо не может противиться дальнейшим перемещениям товара внутри его территории. -------------------------------- <1> См.: Ульянищев В. Г. Интеллектуальная собственность в праве ЕС: применение доктрины исчерпания прав // Материалы международного семинара "Преподавание права Европейского союза в российских вузах", состоявшегося в Москве 8 - 15 ноября 1999 г. М.: Nota Bene, 2000. С. 334 - 340. <2> Cornish W. R. Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights. Sweet & Maxwell. 3rd ed. 1996. P. 34.

Однако принципы и правила, выработанные судом, не могли обеспечивать надежную основу для завершения создания внутреннего рынка в силу своей фрагментарности и спорной юридической силы; они также не позволяли устранить первоисточник коллизий - различия в национальном регулировании и территориальный характер прав интеллектуальной собственности. Поэтому следующим этапом развития правового регулирования интеллектуальной собственности в ЕС стала постепенная гармонизация и унификация норм законодательства стран-участниц по отдельным вопросам и объектам промышленной собственности и авторского и смежных прав. Гармонизация осуществлялась и осуществляется посредством принятия соответствующих директив, - их роль значительна при сближении положений национальных правовых систем в области авторского права и смежных прав, тогда как гармонизация и унификация в области промышленной собственности достигается посредством издания как регламентов, учреждающих объекты исключительных прав наднационального характера (таким образом учрежден, например, товарный знак Сообщества (Community trade mark)), так и директив (например, Первой директивы "О сближении законодательства государств-членов о товарных знаках и др.) <1>. -------------------------------- <1> Intellectual property. URL: http://europa. eu/ legislation_ summaries/ internal_market/ businesses/ intellectual_property (дата обращения: 18.07.2010); Абдуллин А. И. Право интеллектуальной собственности в Европейском союзе: генезис, унификация, перспективы развития: Автореферат дис. ... докт. юрид. наук по специальности 12.00.03. М., 2006. С. 9.

Одновременно для ограничения исключительного характера прав интеллектуальной собственности ЕСП использовал и положения ст. ст. 81 и 82 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании ЕС), нацеленные на охрану и поддержание конкурентной среды на общем (позже - внутреннем) рынке, поскольку в зарубежных странах монопольная власть владельца интеллектуальной собственности ограничивается. Он, в частности, не может, используя ее, наносить вред конкурентам <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об антиконкурентном использовании интеллектуальной собственности см., например: Еременко В. И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997.

Положения вышеприведенных статей запрещают ограничительную торговую практику в отношениях между участниками торгового оборота. На этом основании указанные статьи начали применяться в судебной практике к конкретным случаям совершения правонарушений, выражавшихся в ограничении принципа свободы движения товаров. Так, совершенно понятно, что права патентообладателя (лицензиата) действуют на определенной территории и могут исключать возможность конкуренции в пределах такой территории, что противоречит принципу свободной конкуренции. Соответствующие положения соглашения о предоставлении исключительной лицензии прямо нарушают положения вышеуказанной ст. 81 Договора об учреждении ЕЭС. Тогда как в 1987 г. Суд справедливости ЕС в решении по делу Basset v. SACEM <1> осудил слишком высокий уровень роялти - минимального гарантированного платежа в пользу автора при каждой перепродаже оригинала его произведения, - поскольку он мог привести к злоупотреблению доминирующим положением, запрещаемому на основании положений ст. 82 Договора об учреждении ЕЭС. -------------------------------- <1> G. Basset v. des auteurs, compositeurs et de musique (SACEM). Case 402/85 // European Court reports. 1987. P. 01747.

Большое значение для борьбы с антиконкурентным использованием интеллектуальной собственности имеет и правоприменительная практика Комиссии ЕС. Одним из итогов ее деятельности стало несколько Регламентов в рассматриваемой сфере: от 27 апреля 2004 г. N 772/2004 о применении ст. 81 (3) Римского договора к отдельным видам договоров о передаче технологии <1>, от 29 ноября 2000 г. N 2659/2000 о применении ст. 81 (3) Римского договора к отдельным видам договоров о совместной разработке и внедрении технологий <2> и др. -------------------------------- <1> Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements // OJ L 123. 27.04.2004. P. 11 - 17. Имеются в виду технологии, как защищенные патентом, так и технологии в виде ноу-хау. <2> Commission Regulation (EC) No 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of research and development agreements // OJ L 304. 5.12.2000. P. 7 - 12.

Эти Регламенты содержат перечень разрешенных условий лицензионных и иных соглашений, подпадающих под действие изъятия, а также перечень запрещенных условий, в первую очередь касающихся фиксирования цен и ограничения объемов производства. Так, например, Регламент 2004 г. о передаче технологии регулирует отношения в сфере патентного лицензирования, лицензирования ноу-хау, смешанного лицензирования, лицензирования товарных знаков, промышленных образцов, предметов авторского права, включая программы для ЭВМ. Он предусматривает три перечня договорных ограничений: допустимые, условно допустимые (так называемый "белый список") и недопустимые ("черный список"). Первые из них - допустимые - формально нарушают ст. 81 (1) Договора об учреждении ЕЭС (ныне - ст. 101 (1) Договора о функционировании ЕС), но подпадают под режим исключений из-под действия антимонопольных норм. К ним относятся восемь видов ограничений: обязанность лицензиара не разрешать другим лицам использовать лицензированную технологию; самому ее не использовать; обязанность лицензиата не использовать технологию на территории, оставленной для лицензиара; не производить и не использовать лицензионный продукт или способ на территориях, отведенных для других лицензиатов и др. Вторые - условно допустимые - рассматриваются как не ограничивающие конкуренцию, если будет установлено, что они подпадают под режим исключений. "Белый список" включает 13 обязанностей лицензиата, являющихся ограничительными: не разглашать лицензированное ноу-хау; не заниматься сублицензированием; передавать лицензиару свои усовершенствования технологии и т. д. Ограничения двух этих перечней становятся недопустимыми, если Комиссия ЕС придет к следующим заключениям: 1) лицензионные продукты не могут эффективно конкурировать с другими аналогичными продуктами (это может произойти в случае, когда лицензиат, например, занимает 40% рынка); 2) лицензиат необоснованно отказывается принимать заказы от потребителей, находящихся на территории других лицензиатов, и т. д. (всего предусматривается пять оснований для отзыва изъятия). "Черный список" - недопустимые ограничения - включает в себя восемь видов ограничений: ограничение одной из сторон в установлении цен на лицензионные продукты; ограничение одной из сторон вступать в конкуренцию с другой стороной в области НИОКР, производства, использования или продажи конкурентных товаров и др. Изложенное показывает, что доктрина исчерпания прав в сочетании с такими инструментами, как директивы и регламенты, позволяет наиболее полно проводить в жизнь принцип свободного передвижения товаров (услуг) и обеспечивать охрану и поддержание конкурентной среды на внутреннем рынке ЕС.

Название документа