Вправе ли поручитель (гарант) отказаться платить по договору поручительства или банковской гарантии, указывая на то, что срок действия поручительства (гарантии) не определен сторонами, так как согласовано условие о том, что поручительство (гарантия) действует до полного погашения задолженности лицом, за которое выдано поручительство (гарантия)? Имеет ли в данном случае смысл указывать максимально длительный срок действия поручительства (гарантии), например 10 лет?

Ответ: Гарант вправе отказаться платить по банковской гарантии, если в договоре указано, что гарантия действует до полного погашения задолженности лицом, за которого выдана гарантия, поскольку в данном случае гарантийное обязательство не считается возникшим. По договору поручительства можно отказаться платить, если истек годичный срок с даты наступления момента исполнения основного обязательства, а если такой момент не может быть определен либо определен моментом востребования - в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Обоснование: Поручительство, как и банковская гарантия, является одним из возможных способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Отвечая на поставленный вопрос, необходимо, прежде всего, отметить, что условие договора поручительства (банковской гарантии) о согласовании срока путем указания по момент полного погашения задолженности лицом, за которого выдано поручительство (банковская гарантия), противоречит сущности института обеспечения обязательств.

Договор поручительства (банковская гарантия) при включении в него подобного условия о сроке теряет свою обеспечительную функцию - срок действия поручительства (банковской гарантии) не соотнесен со сроком действия основного обязательства, а определен как момент исполнения основного обязательства, который, в общем-то, может и не наступить.

Кроме того, такое условие не соответствует общим требованиям ГК РФ об определении сроков.

В силу ст. 190 ГК РФ срок может определяться как указанием даты или истечением периода, так и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В данном случае срок не определяется указанием на конкретную дату или на истечение какого-то периода. Такое условие не может быть признано и указанием на определенное событие, поскольку факт погашения задолженности лицом, за которого было дано поручительство (банковская гарантия), не характеризуется неизбежностью его наступления.

Следовательно, такое условие не свидетельствует о согласовании сторонами срока действия договора поручительства (банковской гарантии).

В п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приведенного в Информационном письме от 20.01.1998 N 28, Президиум ВАС РФ дал следующее разъяснение относительно данного вопроса: условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ.

Согласно п. 4 ст. 367 ГК РФ, если в договоре поручительства такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда же срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Применительно к банковской гарантии необходимо заметить, что срок, на который она выдается, является существенным условием гарантийного обязательства. Значит, в этом случае с учетом положений п. 1 ст. 432 ГК РФ гарантийного обязательства по банковской гарантии не возникает.

Согласно п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, приведенного в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Следовательно, при наличии в договоре поручительства либо банковской гарантии условия о согласовании срока путем указания по момент полного погашения задолженности лицом, за которого выдано поручительство либо банковская гарантия, условие о сроке не считается согласованным сторонами договора поручительства, а гарантийное обязательство по банковской гарантии не считается возникшим.

Таким образом, можно отказаться платить по банковской гарантии, поскольку в данном случае гарантийное обязательство не считается возникшим. По договору поручительства можно отказаться платить, если истек годичный срок с даты наступления момента исполнения основного обязательства, а если такой момент не может быть определен либо определен моментом востребования - в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Здесь может быть поставлен вопрос о том, не являются ли в этом случае действия поручителя (гаранта) по предоставлению поручительства (банковской гарантии) злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

Как ранее указывалось, в рассматриваемой ситуации договор банковской гарантии не может быть признан заключенным. Все полученное гарантом по сделке с принципалом может быть истребовано с гаранта по правилам о неосновательном обогащении, в связи с чем ст. 10 ГК РФ не подлежит применению (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В случае же с поручительством кредитор должника по обеспечиваемому обязательству не лишается полностью возможности предъявлять требования к поручителю, что также исключает возможность применения ст. 10 ГК РФ.

Установление максимально длительного срока действия договора поручительства (банковской гарантии), например в течение десяти лет, возможно, однако вероятность того, что поручитель (гарант) согласится с такими условиями, очень мала, поскольку в этом случае срок действия договора поручительства (банковской гарантии) может значительно превышать срок действия обеспечиваемого обязательства, в связи с чем обеспечительная функция поручительства (банковской гарантии) утрачивается - обязательство исполняется не должником (принципалом), а поручителем (гарантом).

А. В.Улыбина

Эксперт

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

13.05.2011