Заместитель руководителя организации был допрошен налоговым органом в качестве свидетеля об известных ему фактах нарушения законодательства о налогах и сборах со стороны организации (в частности, о суммах зарплаты в "конвертах") и о своем участии в таких нарушениях. Однако в ходе допроса ему не были разъяснены его конституционные права, в том числе о том, что он имеет право отказаться свидетельствовать против себя самого и своих родственников. Соответствующая отметка в протоколе допроса отсутствует. Может ли протокол допроса на этом основании быть признан ненадлежащим доказательством?

Ответ: По нашему мнению, неразъяснение свидетелю его конституционных прав, а также отсутствие соответствующей отметки в протоколе являются неправомерными и, как показывает арбитражная практика, могут повлечь признание протокола допроса ненадлежащим доказательством. Однако в арбитражной практике единый подход к рассматриваемому вопросу отсутствует, вследствие чего заинтересованным лицам, возможно, придется отстаивать данное либо противоположное мнение в суде.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Из п. 3 указанной статьи следует, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

На основании ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ (Приложение N 3).

Указанная форма протокола предусматривает, в частности, что свидетелю разъяснены его права и обязанности. Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Следовательно, неразъяснение свидетелю его конституционных прав, а также отсутствие соответствующей отметки в протоколе являются неправомерными и, как показывает арбитражная практика, могут повлечь признание протокола допроса ненадлежащим доказательством.

К примеру, ФАС Московского округа в Постановлении от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940 отметил: в связи с тем что допрашиваемым лицам не разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ и отсутствуют отметки о разъяснении этих положений, протоколы допроса не могут быть приняты в качестве доказательств.

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09 отметил, что протоколы допроса свидетелей не являются допустимыми доказательствами, так как при оформлении показаний данных свидетелей не были разъяснены их права, предусмотренные законодательством, что является нарушением ст. 51 Конституции РФ и п. 3 ст. 90 НК РФ.

Однако в арбитражной практике есть и иная позиция по рассматриваемому вопросу.

К примеру, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 21.01.2011 по делу N А03-4890/2010 отметил, что налоговое законодательство не устанавливает обязанности налоговых органов при составлении протокола допроса разъяснять свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ. Протокол не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине неразъяснения свидетелю его конституционных прав, знание которых предполагается.

ФАС Московского округа в Постановлении от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327 указал на то, что отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ само по себе не лишает протокол допроса доказательственной силы (Определением ВАС РФ от 25.08.2009 N ВАС-11179/09 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления).

Таким образом, ввиду отсутствия в арбитражной практике единого подхода к рассматриваемому вопросу заинтересованным лицам, возможно, придется отстаивать ту или иную позицию в суде с учетом изложенной информации.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

13.04.2011