Орган местного самоуправления (заказчик) включил в документацию об аукционе условие, согласно которому участники размещения заказа не вправе привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков. Соответствует ли подобное требование законодательству о размещении государственных (муниципальных) заказов?

Ответ: Включение в документацию об аукционе условия, согласно которому участники размещения заказа не вправе привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков, правомерно, если антимонопольный орган не докажет, что это условие включено в документацию об аукционе для обеспечения победы в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Следовательно, стороны вправе предусмотреть в договоре условие о том, что подрядчик обязан выполнить поручаемую ему работу лично.

При этом необходимо учитывать, что в соответствии с ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того, на основании ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

До недавнего времени в правоприменительной практике отсутствовала единая позиция по рассматриваемому вопросу.

К примеру, ФАС Уральского округа в Постановлении от 09.02.2010 N Ф09-208/10-С1 по делу N А76-11326/2009-51-189 отмечал: включение в документацию об аукционе условия о том, что подрядчик обязан выполнить работу лично, не влечет ограничения доступа к участию в аукционе хозяйствующих субъектов, имеющих право на осуществление функций генерального подрядчика, поскольку указанное условие не противоречит положениям ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 8, ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008, напротив, указывал, что запрет использовать услуги субподрядных организаций содержит признаки нарушения Закона N 94-ФЗ.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 устранил различия в подходах судов к рассматриваемому вопросу, отметив, в частности, следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Из ст. 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов. При этом ни ГК РФ, ни Закон N 94-ФЗ не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции. Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

01.04.2011