Закон принят, вопросы возникли

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ЗАКОН ПРИНЯТ, ВОПРОСЫ ВОЗНИКЛИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 ноября 2005 года

Г. С. ПЕРОВА

Г. С. Перова, юрист.

С 1 января 2006 г. вступает в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Со дня вступления в силу данного Федерального закона утрачивает силу Федеральный закон от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон). Иные федеральные законы (имеются в виду Федеральный закон "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" и Федеральный закон "О государственном оборонном заказе"), принятые до вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, должны будут применяться в части, не противоречащей указанному Федеральному закону. Законодатель в переходных положениях данного Федерального закона не указал, подлежат ли применению после его вступления в силу нормы Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". Полагаем, данный вопрос о применении указанного Положения и иных нормативных правовых актов, регламентировавших размещение заказов, нашел разрешение в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в частности в ст. 1, которой определено, что данным Федеральным законом устанавливается единый порядок размещения заказов, действующий на всей территории Российской Федерации, по которому размещают заказы все государственные и муниципальные заказчики. Кроме того, еще Федеральным законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ было предложено Президенту Российской Федерации и Правительству Российской Федерации привести свои нормативные правовые акты в соответствие с Федеральным законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ, а поскольку приведения норм Указа в соответствие с Законом не состоялось, то полагаем, что данный Указ не подлежал применению с момента вступления в силу Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ. Полагаем также, что с вступлением в силу Федерального закона не должны применяться нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, которыми было ране урегулировано размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд субъектов Российской Федерации и которые не соответствуют принятому Закону. Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ введена такая правовая категория, как "законодательство Российской Федерации о размещении заказов". При раскрытии данной правовой категории в статье 2 вышеупомянутого Федерального закона законодатель указывает, что "законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации". При этом, в чем правовая сущность понятия "основывается" и на каких конкретных нормах Гражданского кодекса (ст. 447 - 449) и Бюджетного кодекса "основывается" законодательство о размещении заказов, законодатель не уточняет. Не совсем ясен и вопрос о том, к какой отрасли права следует относить законодательство Российской Федерации о размещении заказов - к отрасли частного (гражданского) права или публичного права? Если исходить из того, что в общую часть Гражданского кодекса включены нормы об организации и порядке проведения торгов, форме торгов, то логично сделать вывод о том, что законодательство о размещении заказов относится к отрасли гражданского права. В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство, как и законодательство о федеральном бюджете, находится в ведении Российской Федерации, по предметам ведения Российской Федерации в соответствии со ст. 76 Конституции принимаются федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации, а в случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, Конституцией установлен приоритет федерального закона. Законодательство о размещении заказов состоит из Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регламентирующих отношения по размещению заказов. Принятые Правительством Российской Федерации и федеральными органами исполнительной власти в пределах предоставленных им полномочий нормативные правовые акты, регулирующие размещение заказов, в состав законодательства о размещении заказов, как следует из Федерального закона, не входят. Анализ понятийного аппарата Федерального закона показал, что при применении его на практике возникнет ряд вопросов. Из анализа ст. 1 данного Федерального закона следует, что им регулируются правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Однако дальнейший анализ данного Закона показывает, что он выходит за установленные статьей 1 пределы правового регулирования и внедряется в сферу правового регулирования обязательственных, договорных правоотношений. В ст. 3 Федерального закона содержится легальное определение понятия "государственные нужды", под которыми понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами <*> Российской Федерации (или расходными обязательствами субъектов Российской Федерации) за счет средств федерального бюджета (или бюджетов субъектов Российской Федерации) и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федерации, для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в т. ч. для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации. Из данного легального определения "государственные нужды" следует, что государственные нужды Российской Федерации обеспечиваются в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации как за счет средств федерального бюджета, так и за счет внебюджетных источников. -------------------------------- <*> В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса под расходными обязательствами понимаются обусловленные законом, иным нормативным правовым актом, договором или соглашением обязанности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования предоставить физическим, юридическим лицам, органам государственной власти, местного самоуправления, иностранным государствам, международным организациям и субъектам международного права средства соответствующего бюджета (внебюджетного фонда).

Очевидно, что под понятие "государственные нужды" будут подпадать, например, нужды такого государственного социального внебюджетного фонда, как Пенсионный фонд Российской Федерации, который отнесен законодательным актом, Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991 N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономных областей, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" к объектам, необходимым для обеспечения функционирования федеральных органов власти и управления и решения общероссийских задач, т. е. для обеспечения реализации социальных функций Российской Федерации. Однако в ст. 4 Федерального закона при определении понятия "государственный заказчик" установлено, что государственным заказчиком могут выступать органы государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также уполномоченные ими получатели бюджетных средств при размещении заказов за счет бюджетных средств. Государственный заказчик осуществляет размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, как следует из указанной нормы, только за счет бюджетных средств, ссылка на возможность размещения заказа за счет не относящихся к консолидированному бюджету внебюджетных источников финансирования в данной норме отсутствует. К примеру, финансирование хозяйственных нужд государственных социальных внебюджетных фондов (ПФР, ФСС) осуществляется за счет их бюджетов, образуемых вне федерального бюджета и бюджета субъектов Российской Федерации и не относящихся к консолидированным. Законодатель в Федеральном законе считает государственным заказчиком, кроме органов государственной власти, еще и "получателей бюджетных средств", которые уполномочены данными органами на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств, в связи с чем встает вопрос: относит ли он при этом к государственным заказчикам государственные социальные внебюджетные фонды, финансирование хозяйственных нужд которых осуществляется за счет средств, образуемых вне федерального бюджета, вне бюджета субъектов Российской Федерации и вне муниципальных бюджетов? При этом средства на финансирование хозяйственных нужд данных фондов образуются не за счет налоговых платежей и страховых взносов, а за счет финансовых санкций. В статье 5 Федерального закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд законодатель понимает действия государственных заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними государственных контрактов. Из данной дефиниции можно сделать вывод о том, что размещать заказы могут только государственные заказчики и уполномоченные органы, в связи с чем уместен вопрос: действия специализированной организации на основании договора с государственным заказчиком по организации и проведению ею конкурса как размещение заказа законодателем не квалифицируются, даже в случае передачи ей "части функций" (из ч. 4 ст. 6 следует, что специализированной организации передаются не функции, а полномочия) по размещению заказа? Из анализа ст. 6 Федерального закона следует, что государственный заказчик (или уполномоченный орган) на основании договора может "привлечь для осуществления функций по размещению заказа в форме конкурса или аукциона" специализированную организацию. Какие "функции" по размещению заказа вправе передать государственный заказчик (уполномоченный орган) специализированной организации? Статьей 6 Федерального закона предусмотрено, что это - опубликование и размещение на сайте извещения о проведении открытого конкурса (аукциона), разработка конкурсной документации, направление приглашений принять участие в закрытом конкурсе (аукционе) и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций, т. е. перечисленный перечень "передаваемых функций" является открытым. При этом законодатель четко оговорил, какие "функции" государственного заказчика (уполномоченного органа) не подлежат передаче специализированной организации: создание комиссии по размещению заказа, определение начальной цены государственного контракта, определение предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, определение и изменение условий торгов. В данной статье законодатель указал на то, что к "функциям" государственного заказчика (уполномоченного органа) относится определение существенных условий договора (при этом, надо полагать, существенные условия договора могут содержаться в проекте государственного контракта, приложенного к конкурсной документации в соответствии с ч. 5 ст. 22 Федерального закона). Такая позиция законодателя не согласуется с нормой ст. 432 Гражданского кодекса, из которой однозначно следует, что к существенным условиям договора относятся условия о предмете договора, прямо предусмотренные в законе или иных нормативных актах для договоров данного вида, а также условия, по которым по предложению одной из сторон по договору достигнуто соглашение об отнесении данного условия к существенным. Из статьи 432 Гражданского кодекса однозначно следует, что определение существенных условий договора возможно по соглашению сторон, а не в одностороннем порядке. Нормы гражданского законодательства, конечно, могут содержаться в иных федеральных законах, однако при этом данные нормы должны соответствовать нормам Гражданского кодекса. В случае возникновения противоречий в правовом регулировании гражданских правоотношений между нормами Гражданского кодекса и нормами иных федеральных законов законодателем установлен приоритет норм Гражданского кодекса (ст. 3 Гражданского кодекса), как кодифицированного акта, обладающего высшей юридической силой. Включение в конкурсную документацию утвержденного государственным заказчиком проекта контракта, уже содержащего существенные условия, свидетельствует об определении существенных условий в одностороннем порядке. К числу "функций" государственного заказчика (уполномоченного органа), не подлежащих передаче специализированной организации, законодатель отнес "утверждение проекта контракта". Как следует из ч. 5 ст. 22 Федерального закона, к конкурсной документации должен быть приложен "проект контракта", надо полагать, утвержденный государственным заказчиком или уполномоченным органом. Следует ли говорить о том, что действующий Гражданский кодекс не содержит такого легального понятия, как "утверждение проекта контракта". В соответствии со ст. 426 Гражданского кодекса в случаях, предусмотренных законом, постановлением Правительства Российской Федерации утверждаются так называемые типовые правила (типовые договоры), но понятие "типовые правила", "типовой договор" неравнозначны по объему и содержанию понятия "проект контракта". Как в контексте норм Гражданского кодекса, которыми регламентируются правоотношения сторон по заключению договора, рассматривать утвержденный государственным заказчиком проект контракта - как оферту при заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 Гражданского кодекса)? Но под офертой законодатель в ст. 435 Гражданского кодекса понимает адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, выражающее достаточно определенно намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым данное предложение будет принято. Из контекста ст. 8, 21, 33 Федерального закона следует, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо и любое физическое лицо и что извещение о проведении торгов предназначено для неограниченного и неопределенного круга лиц, а утвержденный проект государственного контракта в составе конкурсной документации может получить через систему электронного доступа неопределенный круг лиц. Конкурсная документация хотя и может быть запрошена и получена конкретными лицами, однако с каждым лицом, получившим конкурсную документацию с приложением к ней уже утвержденного проекта контракта, государственный заказчик не вправе считать себя обязанным заключить контракт с момента получения данным лицом конкурсной документации, указанное лицо на данной стадии признается всего лишь участником торгов. В статье 445 Гражданского кодекса "Заключение договора в обязательном порядке", в которой законодатель ставит знак равенства между понятиями "оферта" и "проект договора", речь идет о тех случаях, когда стороны обязаны заключить договор. В контексте рассматриваемой нами ситуации знак равенства между понятиями "оферта" и "проект договора" можно ставить только после определения победителя конкурса, аукциона, котировки и только в отношении того проекта договора, который направлен лицу, признанному победителем. Полагаем, что до определения победителя конкурса (аукциона) считать офертой утвержденный проект контракта, являющийся приложением к конкурсной документации, не имеется правовых оснований, с предоставлением утвержденного проекта в составе конкурсной документации участникам размещения заказа у государственного заказчика не возникает обязанности по заключению контракта с каждым из них. Статьей 6 Федерального закона предусмотрено, что государственный заказчик (уполномоченный орган) солидарно отвечает за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком по договору и связанных с размещением заказа при осуществлении специализированной организацией функций по обеспечению торгов. Следует обратить внимание на то, что солидарная ответственность за вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) специализированной организации, у государственного заказчика (уполномоченного органа) возникает перед физическим и юридическим лицом (а не перед участником размещения заказа, при этом, с какого момента юридическое и физическое лицо приобретает статус "участника размещения заказа", законодатель не устанавливает, лишь из контекста ст. 11, 12 Федерального закона можно сделать вывод о том, что такой статус физическое или юридическое лицо приобретает с момента получения государственным заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией конкурсной заявки), т. е. солидарная ответственность возникает перед лицом, еще не получившим конкурсную документацию и еще не имеющим статуса участника размещения заказа. Насколько оправданна в данном случае конструкция солидарной ответственности государственного заказчика перед лицом, еще не имеющим статуса участника размещения заказа? Солидарная ответственность по общему правилу возникает при наличии солидарного обязательства, которое возникает на основании договора либо в силу прямого указания закона, в частности при неделимости предмета обязательства. В солидарном обязательстве, как следует из ст. 322 Гражданского кодекса, на стороне должника присутствует несколько лиц, каждое из которых является обязанным по отношению к кредитору. Таким образом, солидарное обязательство предполагает множественность лиц в таковом обязательстве, множественность лиц со стороны должников (так называемых "содолжников"). При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как в полном объеме долга, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью. Исполнение солидарной обязанности одним из должников освобождает всех остальных должников от исполнения кредитору (ст. 325 Гражданского кодекса). В п. 2 ст. 325 ГК РФ предусматривается, что если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками, то должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Вряд ли частичную передачу специализированной организации функций по организации и проведению торгов и исполнение ею данных функций можно квалифицировать как возникшее солидарное обязательство государственного заказчика и специализированной организации перед участниками размещения заказа. У государственного заказчика, как мы полагаем, не возникает договорных отношений с участником размещения заказа по поводу организации и проведения торгов, если эти функции (иногда законодатель употребляет категорию "полномочия") на договорной основе переданы специализированной организации, а участник размещения заказа не является кредитором государственного заказчика, как и последний не является должником участника размещения заказа. Но поскольку солидарная ответственность государственного заказчика введена нормой Федерального закона, то при выборе специализированной организации государственному заказчику следует проявлять особую осмотрительность. Кроме того, государственному заказчику следует помнить, что специализированная организация, организующая и проводящая конкретные торги, не может быть участником размещения заказа на данных торгах. Комиссия по размещению заказа может быть единой, а может быть создана в виде конкурсной, аукционной, котировочной. Решение о создании комиссии по размещению заказа, определение ее состава, назначение председателя комиссии по размещению заказа, установление порядка ее работы принимается только государственным заказчиком (уполномоченным органом). Федеральный закон не содержит иных ограничений по составу комиссии по размещению заказа, кроме установленных ч. 4 ст. 7 Федерального закона. Однако юридико-техническое "исполнение" ч. 4 ст. 7 Федерального закона оставляет желать лучшего, множество дизъюнкций (союзов "либо", равнозначных по смыслу союзу "или") и скобок в одном предложении не только затрудняют выявление смыла изложенного, но и лишают правовую норму ее однозначности. Норма сформулирована так, что из состава сформированной комиссии по размещению заказов подлежат исключению и замене ее члены: 1) физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения; 2) физические лица, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа. При этом как формы проявления личной заинтересованности, так и способы влияния на членов комиссии со стороны участников размещения заказа могут быть, как мы полагаем, достаточно многообразными и не сводиться только к указанным в ч. 4 ст. 7. В случае выявления в составе комиссии таких лиц, государственный заказчик, уполномоченный орган, принявшие решение о создании комиссии, обязаны незамедлительно заменить их иными физическими лицами, лично не заинтересованными в результатах размещения заказа и на которых не способны оказывать влияние участники размещения заказа. Вопрос о способах и методах выявления таких членов комиссий, вопрос о пределах допустимого при выборе методов и способов "выявления" не урегулирован в рамках рассматриваемого Федерального закона. Итак, из анализа положений Федерального закона, касающихся состава комиссий по размещению заказа, следует, что законодатель определил основной критерий, которому должна отвечать кандидатура члена комиссии по размещению заказа, - отсутствие личной заинтересованности в размещении заказа и отсутствие влияния на члена комиссии участников размещения заказа. Такая формулировка требований к членам комиссии по размещению заказа позволяет включать в ее состав лиц, не состоящих в штате государственного заказчика. Насколько оправданна норма о включении в комиссию по размещению заказа физических лиц, не состоящих в штате государственного заказчика (уполномоченного органа), особенно в тех случаях, когда функции по размещению заказа передаются специализированной организации, покажет практика, но государственному заказчику при формировании состава комиссии по размещению заказа следует проявлять максимум осмотрительности. Федеральный закон (ст. 9) содержит легальное определение государственного контракта, под которым понимается договор, заключенный по результатам размещения заказа от имени Российской Федерации (субъекта Российской Федерации) в целях обеспечения государственных нужд, в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. Законодатель указал на то, что в случае просрочки государственным заказчиком исполнения обязательства, предусмотренного государственным контрактом, контрагент вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. При этом (видимо, имеется в виду в случае заявления контрагентом требований об уплате неустойки) государственный заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения данного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине контрагента. Полагаем, что вне зависимости от включения (невключения) в государственный контракт условия об уплате неустойки государственным заказчиком в случае просрочки исполнения им обязательства, предусмотренного контрактом, и императивного звучания самой нормы, правом на взыскание неустойки контрагент может распорядиться по своему усмотрению, и взысканию подлежит неустойка только по заявленному контрагентом требованию. Определение государственного контракта было ранее дано в ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, из которой следует, что государственным контрактом является договор, заключенный органом государственной власти, бюджетным учреждением (федерального уровня, субъекта Российской Федерации), уполномоченным органом или организацией от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации с физическими и юридическими лицами в целях обеспечения государственных нужд, предусмотренных расходными статьями соответствующего бюджета. К числу критериев, позволяющих выделять из числа гражданско-правовых договоров государственные контракты, законодатель отнес также: 1) способ выбора контрагента по государственному контракту - государственные контракты заключаются с контрагентом, выбранным на конкурсной основе, если иное не установлено федеральными законами, законами и законодательными актами субъектов Российской Федерации); 2) в государственный контракт должно быть включено обязательное условие о выплате неустойки при нарушении исполнителем условий контракта. На первый взгляд и в том и другом определении государственного контракта имеют место одни и те же критерии, позволяющие выделить государственный контракт из числа гражданско-правовых договоров. Бюджетным кодексом было предусмотрено, что все закупки товаров, работ, услуг на сумму свыше 2000 МРОТ осуществляются исключительно на основе государственных контрактов, а государственные контракты, по легальному определению Бюджетного кодекса, заключались только на конкурсной основе. Заказы на сумму 2000 МРОТ и менее могли размещаться не на конкурсной основе, выбор контрагента мог производиться способом котировок, и с контрагентом заключался договор, а не государственный контракт. Следует обратить внимание на то, что под правовое регулирование Федерального закона не подпадают случаи размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг на сумму, не превышающую установленную Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке (в соответствии с указанием ЦБ РФ от 14.11.2001 N 1050-у предельный размер расчетов наличными денежными средствами по одной сделке составляет 60000 руб.), для закупки товаров, работ, услуг на сумму, не превышающую 60000 руб., нет необходимости даже в запросе котировок. Такие закупки могут осуществляться на основании заключенных сторонами в письменной форме договоров. Некоторые не в меру ретивые бухгалтеры бюджетных учреждений не признают соблюдение письменной формы договора и не производят оплату по таким договорам, по которым отсутствует составленный контрагентами единый документ, подписанный обеими сторонами, а договор заключен путем обмена письмами, выставления счета на оплату. Такая позиция ретивых бухгалтеров, не признающих такую форму заключения договора как письменную, противоречит действующему Гражданскому кодексу, в частности ст. 434, в соответствии с которой договор в письменной форме считается заключенным путем обмена между сторонами документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной, телефонной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Полагаем, что государственный контракт может быть заключен только путем составления сторонами одного документа, подписанного его сторонами, в Федеральном законе содержится прямое указание на включение утвержденного государственным заказчиком проекта государственного контракта в состав конкурсной документации. Федеральным законом предусмотрено, что государственный контракт в целях обеспечения государственных нужд заключается от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации. Что означает контракт "заключается от имени Российской Федерации" - что субъектом правоотношений (стороной) по такому контракту является Российская Федерация и федеральные органы исполнительной власти, государственные социальные внебюджетные фонды не вправе от своего имени заключать государственный контракт и, следовательно, приобретать права и нести обязанности? Но такая трактовка противоречит легальному определению юридического лица, по которому юридическое лицо от своего имени приобретает и осуществляет имущественные и личные неимущественные права и несет обязанности (ст. 48 Гражданского кодекса). От имени Российской Федерации в уголовном судопроизводстве постановляется приговор, т. е. в публичных правоотношениях, в гражданских правоотношениях юридическое лицо от своего имени приобретает права и несет обязанности. В соответствии с Федеральным законом (ст. 9) в конкурсной документации может быть предусмотрено право государственного заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на 5% в случае выявления дополнительной потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или прекращения потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. В каком разделе конкурсной документации может быть предусмотрено данное право? Поскольку речь идет об исполнении контракта, то полагаем, что условие о реализации права государственного заказчика на изменение в одностороннем порядке объема работ, услуг подлежит включению в "проект контракта", который, в свою очередь, подлежит утверждению государственным заказчиком. Как видим, в первом предложении части 6 ст. 9 Федерального закона законодатель устанавливает право государственного заказчика только на изменение объема работ и услуг, из чего можно сделать вывод о том, что в контракты по купле-продаже, поставке товаров недопустимо включение государственным заказчиком условий об изменении в одностороннем порядке объемов закупаемых, поставляемых товаров. Однако в следующем предложении законодатель указывает на то, что "по согласованию с поставщиком" заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально измененному объему работ, услуг. В Гражданском кодексе категория "поставщик" как сторона по договору присутствует в договорах поставки, а не в договорах подрядного типа и возмездного оказания услуг. Некорректное с позиций норм Гражданского кодекса использование понятийного аппарата лишает правовую норму однозначности, а нас возможности ее однозначного толкования. Означает ли употребление категории "поставщик" в данной норме, что государственному заказчику предоставлено право изменять также и объемы поставок товаров в установленных Федеральным законом 5%-ных пределах? Второй возникающий в связи с применением ч. 6 ст. 9 Федерального закона вопрос сводится к следующему - почему изменение объемов работ, услуг (возможно, и объемов поставок товаров) может производиться государственным заказчиком в одностороннем порядке, а изменение при этом цены контракта пропорционально измененному объему работ, услуг возможно по согласованию с исполнителем, подрядчиком? Третий возникающий вопрос по применению части 6 ст. 9 Федерального закона сводится к следующему - как данная норма будет согласовываться с нормой ч. 1 ст. 744 Гражданского кодекса, которой предусмотрено, что заказчик (в том числе и государственный заказчик, законодатель не делает изъятий в данной статье в отношении государственных заказчиков и не ограничивает их прав) по договору строительного подряда вправе вносить изменения в техническую документацию в пределах 10% сметной стоимости строительства, если дополнительные работы не меняют характера предусмотренных договором строительного подряда работ, и только внесение изменений в техническую документацию в большем объеме, чем 10% от сметной стоимости строительства, осуществляется на основе согласованной между заказчиком и подрядчиком сметы? Полагаем, что при подрядных строительных работах, опосредованных государственным контрактом, будет действовать приоритет нормы Гражданского кодекса над нормой Федерального закона и при возникновении потребности у государственного заказчика в дополнительных видах работ он будет вправе в одностороннем порядке внести изменения в техническую документацию в соответствии с частью 1 ст. 744 Гражданского кодекса в пределах 10% от предусмотренной сметой общей стоимости строительных работ. Частью 5 ст. 9 Федерального закона установлены случаи, при которых "изменение условий контракта" не допускается (за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 9) при его заключении и исполнении ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон, при этом законодатель отсылает нас к ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 31, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 40, ч. 14 ст. 41, ч. 6 ст. 46, ч. 8 ст. 47, ч. 10 ст. 53, ч. 5 и 6 ст. 54 Федерального закона, в которых указаны не подлежащие изменению условия контракта. Часть 3 ст. 29 содержит общее положение о том, на каких условиях заключается государственный контракт - на условиях, указанных в поданной участником конкурса заявке и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 ст. 9 (в ч. 6 ст. 9 речь идет о праве государственного заказчика на изменения в одностороннем порядке объемов выполнения работ, оказания услуг в пределах 5%). Анализ ч. 12 ст. 25 Федерального закона показывает, что в ней конкретные условия контракта, не подлежащие изменению, не определены. В данной статье речь идет о включении единственным участником размещения заказа в форме конкурса в утвержденный проект контракта предложенных им условий контракта. Полагаем, что законодатель указал на то, что не подлежат изменению условия, предложенные подавшим заявку единственным участником размещения заказа и принятые государственным заказчиком путем их включения в контракт. В ч. 5 ст. 27 речь идет о признании конкурса несостоявшимся в случае, когда один участник размещения заказа признан конкурсной комиссией участником конкурса. Из взаимосвязи ч. 5 ст. 27 и ч. 5 ст. 9 следует, что не подлежат при заключении и исполнении контракта изменению условия контракта, предложенные данным участником в его конкурсной заявке, что данные условия подлежат включению в контракт в неизменном виде. Часть 1 ст. 31 предусматривает заключение государственного контракта с единственным источником по согласованию с уполномоченным органом на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, цена контракта при этом не должна превышать начальную, установленную в извещении об открытом конкурсе или приглашении к участию в закрытом конкурсе. Частью 3 ст. 38 предусмотрено общее условие заключения государственного контракта на аукционе. Контракт при этом заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене, по цене, предложенной таким участником. Часть 12 ст. 35 предусматривает заключение государственного контракта с участником аукциона, на который подана одна заявка, при этом контракт заключается с участником размещения на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и по начальной цене контракта, указанной в извещении, если заявка соответствует условиям документации об аукционе. Часть 1 ст. 40 предусматривает, на каких условиях заключается государственный контракт в случае признания аукциона несостоявшимся, когда контракт не заключен с единственным участником аукциона или участником размещения заказа, который подал единственную заявку, - государственный контракт подлежит заключению на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена контракта не должна превышать начальную цену контракта, указанную в извещении о проведении открытого аукциона. Часть 14 ст. 41 предусматривает, на каких условиях заключается контракт при проведении открытого аукциона в электронной форме - на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона. Цена контракта определяется по цене, предложенной победителем, или в случае уклонения победителя от заключения контракта - с участником, который сделал предложение о цене контракта, равной цене победителя аукциона. Часть 8 ст. 47 содержит общие условия заключения контракта, когда контрагент выбирается способом запроса котировок - на условиях, предусмотренных в извещении, по цене, предложенной в котировочной заявке победителем, или в случае его уклонения от заключения контракта по цене, указанной в котировочной заявке участника размещения заказа. При подаче одной котировочной заявки государственный контракт заключается с единственным участником размещения на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной участником размещения в его котировочной заявке, если эта цена не превышает цену, указанную в извещении (ч. 6 ст. 46). Часть 10 ст. 53 устанавливает особенности заключения государственного контракта при размещении заказа способом запроса котировок для оказания гуманитарной помощи или ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера в случае подачи в установленный срок только одной котировочной заявки, при этом государственный контракт заключается на условиях, указанных в запросе котировок, в количестве, объеме и цене, предложенных в котировочной заявке, т. е. количество, объем и цена определяются на условиях контрагента. Частями 5 и 6 ст. 54 Федерального закона предусмотрено, что государственный контракт заключается с победителем в проведении запроса котировок на условиях, предусмотренных запросом котировок, на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме и по цене, предложенным в котировочной заявке. В случае если победитель в проведении запроса котировок не может исполнить заказ в полном объеме, то заказчик осуществляет размещение заказа также у участника размещения заказа, котировочной заявке которого присвоен следующий порядковый номер в порядке возрастания, на условиях, предусмотренных запросом котировок, на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме и по цене, предложенным в котировочной заявке. Полагаем, что такая жесткая позиция законодателя в ч. 5 ст. 9 Федерального закона о недопустимости изменения условий контракта на стадии его исполнения не согласуется с основополагающим принципом гражданского права - свободы договора, закрепленным в ст. 1, ст. 421 Гражданского кодекса. Ст. 421, 422 Гражданского кодекса установлено общее правило о том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случая, когда содержание такого условия предписано законом или иными правовыми актами, т. е. когда содержание условия договора недопустимо изменять по соглашению сторон. Из анализа ч. 5 ст. 9, ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 31, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 40, ч. 14 ст. 41, ч. 6 ст. 46, ч. 8 ст. 47, ч. 10 ст. 53, ч. 5 и 6 ст. 54 не следует, что законодатель определяет в них само содержание условий контракта, не подлежащих изменению на стадии исполнения контракта, никаких предписаний о содержании не подлежащих изменению условий контракта на стадии его исполнения в указных нормах не содержится. Полагаем, что в данном случае Федеральный закон вышел за установленные в ст. 1 пределы регулирования отношений по размещению заказа и внедрился в область регулирования обязательственных и договорных правоотношений, вступив в данном случае в противоречие со ст. 1, 421 Гражданского кодекса. Расторжение государственного контракта, как следует из части 8 ст. 9 Федерального закона, допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, в т. ч. при существенном нарушении контракта. При этом в Федеральном законе (ст. 19) указывается только на случаи расторжения контракта в связи с существенным нарушением контракта поставщиком (исполнителем, подрядчиком). Однако Гражданским кодексом (ст. 450) установлено, что договор может быть изменен и расторгнут по требованию одной из сторон по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, т. е. можно сделать вывод о том, что при существенном нарушении контракта государственным заказчиком его контрагент по контракту вправе обратиться в арбитражный суд с иском о расторжении или изменении условий контракта. Статьей 451 Гражданского кодекса предусмотрена возможность изменения и расторжения сторонами договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны по договору исходили при его заключении. В условиях нестабильной финансово-экономической ситуации в стране, нестабильной конъюнктуры нашего рынка данная норма, устанавливающая возможность внесения изменений в договор или возможность его расторжения, позволяет сторонам выйти из сложившейся не по их воле ситуации с меньшими для них потерями и адаптировать, соотнести с создавшейся ситуацией условия договора. Полагаем, что при исполнении контракта по соглашению сторон государственного контракта ими могут быть внесены изменения в условия контракта в связи с существенным изменением обстоятельств или расторгнут контракт по этим основаниям. Но Федеральным законом (ч. 8 ст. 9) предусмотрено только расторжение контракта по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, а не изменение условий контракта. Полагаем, что и в данном случае усматривается выход за установленные самим Федеральным законом предмет и пределы правового регулирования и внедрение в область правового регулирования обязательственных и договорных отношений, причем такое урегулирование идет вразрез со ст. 451 Гражданского кодекса, которая не содержит указаний об ограничении ее действия иными федеральными законами в зависимости от субъектного состава участников договорных отношений. Федеральным законом предписано, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра государственных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, ведет реестр государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации, а также установлено, какие сведения должны быть включены в реестр (наименование заказчика; источник финансирования; способ размещения заказа; дата проведения аукциона, подведения итогов конкурса или итогов проведения запроса котировок и реквизиты документа, подтверждающего основание заключения контракта; дата заключения контракта; предмет, цена контракта и срок его исполнения; наименование, место нахождения (для юридических лиц), фамилия, имя, отчество, место жительства, индивидуальный налоговый номер (для физических лиц) поставщика (исполнителя, подрядчика); сведения об исполнении контракта (полагаем, что сведения об исполнении контракта предоставляются государственным заказчиком по исполнении контрагентом обязательств по контракту). Данные сведения размещаются на официальном сайте Российской Федерации уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в течение трех дней со дня их получения. Бюджетным кодексом Российской Федерации (ст. 73) предусмотрен реестр закупок. Бюджетные учреждения, органы государственной власти Российской Федерации, государственные заказчики обязаны вести реестры закупок. В соответствии с Бюджетным кодексом бюджетные учреждения, органы государственной власти Российской Федерации, государственные заказчики, осуществляющие закупки товаров, работ и услуг на сумму не более 2000 минимальных размеров оплаты труда за один вид товара или услуг (за один контракт), ведут реестры закупок, в которых должны быть указаны следующие сведения: краткое наименование закупаемых товаров, работ и услуг; наименование и местонахождение поставщиков, подрядчиков и исполнителей услуг; цена и дата закупки. По такой форме государственные заказчики должны вести реестр закупок по договорам. По государственным контрактам, заключенным на сумму свыше 2000 МРОТ на конкурсной основе, порядок ведения реестров закупок, как предписывает Бюджетный кодекс, должен определяться федеральным законом, однако такой закон не принят до настоящего времени. Из сравнительного анализа ст. 18 Федерального закона и ст. 73 Бюджетного кодекса следует, что в данных законах определены различные правовые категории "реестр государственных контрактов" и "реестр закупок" и конкуренции между ними не усматривается. В ряде статей Федерального закона предусмотрены нормы, регламентирующие порядок заключения и исполнения государственного контракта (ст. 29, ст. 38 и др.). Если конкурсной документацией (документацией об аукционе) было предусмотрено обеспечение исполнения контракта, то контракт заключается только после предоставления такого обеспечения. К числу обеспечительных мер исполнения контракта законодатель отнес банковскую гарантию, страхование ответственности по контракту, передачу заказчику в залог денежных средств. Из анализа Федерального закона следует, что в нем присутствует иной, нежели в Гражданском кодексе, термин "обеспечение исполнения контракта". Как говорят философы, о "терминах" не спорят. Поговорим о категориях "обеспечение контракта" и "обеспечение исполнения обязательств", являются ли они равнозначными и как сам законодатель рассматривает данные категории - как различные по объему и содержанию или как равнозначные? Полагаем, что ответ содержится в ч. 4 ст. 38 Федерального закона, в которой говорится, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом, было установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытого аукциона, при этом способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных выше способов определяется таким участником аукциона самостоятельно. То есть законодатель в Федеральном законе рассматривает категории "обеспечение исполнения контракта" и "обеспечение исполнения обязательств" как равнозначные. Способы обеспечения исполнения обязательств рассматриваются в теории гражданского права как акцессорные, т. е. дополнительные по отношению к основному обязательству. Являясь акцессорными, дополнительными по отношению к основному, они и по времени не могут и не должны возникать ранее основного обязательства. Тем не менее, вопреки здравому смыслу и логике норм Гражданского кодекса, регламентирующих способы обеспечения исполнения обязательств, Федеральный закон вводит нормы о возникновении акцессорного правоотношения (обязательства) ранее возникновения основного. Вопрос о том, является ли банковская гарантия акцессорным обязательством по отношению к основному, раскрыт в ст. 370 Гражданского кодекса, в соответствии с которой банковская гарантия независима от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Независимость банковской гарантии от основного обязательства означает, что в случае досрочного прекращения основного обязательства банковская гарантия не теряет своей силы в пределах установленного в ней самой срока и что банковская гарантия не теряет своей силы даже в случае признания судом основного, обеспечиваемого ею обязательства недействительным, следовательно, независимость банковской гарантии от основного обязательства является в определенной мере относительной. Из контекста ст. 368, 369, 370 Гражданского кодекса следует, что правоотношения сторон по банковской гарантии не могут возникнуть ранее правоотношений по обеспечиваемому гарантией обязательству и что банковская гарантия не выдается ранее возникновения обеспечиваемого ею основного обязательства. Заключение основного договора (возникновение основного обязательства) во времени должно предшествовать выдаче банковской гарантии, в банковской гарантии должен быть указан бенефициар, сумма обеспечения основного обязательства, срок действия банковской гарантии, соотнесенный со сроком исполнения обязательств по основному обязательству. Таким образом, независимость банковской гарантии от основного обязательства является относительной, а не абсолютной. Из норм Гражданского кодекса, регулирующих правоотношения по банковской гарантии, следует, что выдаче банковской гарантии во времени предшествует возникновение у принципала обязательства, требующего обеспечения, что в банковской гарантии должен быть указан бенефициар, сумма основного обязательства и сумма обеспечения и срок действия банковской гарантии, соотнесенный со сроком действия основного обязательства. В случае, предусмотренном Федеральным законом, банковская гарантия выдается в обеспечение обязательства, которого еще не существует у принципала, т. к. контракт не заключен и у заказчика и участника конкурса (аукциона) возникло только обязательство по заключению контракта с победителем. Федеральным законом не установлено, что банковская гарантия должна быть безусловной, безотзывной и срок ее действия должен превышать срок исполнения принципалом обязательств по контракту, без этого обеспечительная функция банковской гарантии не слишком надежна. Залог в силу прямого указания закона отнесен к способам обеспечения исполнения обязательств и является акцессорным, дополнительным правоотношением (обязательством) по отношению к основному. Предметом залога может быть всякое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, а также иных прав, уступка которых запрещена законом (ст. 336 Гражданского кодекса). Федеральным законом (ст. 29, 38) в качестве обеспечения исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту предусмотрен залог денежных средств. Деньги выполняют экономические функции, выступая всеобщим эквивалентом, мерой стоимости, средством платежа, средством накопления. В связи с чем уместен вопрос: о каких денежных средствах как предмете залога идет речь - о наличных, вносимых в кассу государственного заказчика, или безналичных денежных средствах, перечисляемых с участника, с которым заключается контракт, на счет государственного заказчика. Федеральный закон однозначно не отвечает на данный вопрос, и упоминание о том, что государственный заказчик возвращает "денежные средства" (речь идет при упоминании о гарантии конкурсной заявки, что не влияет на суть проблемы), не дает четкого ответа - о каких денежных средствах, наличных или безналичных, идет речь. И наличные, и безналичные деньги являются объектом гражданских прав и входят в состав имущества их владельцев. Правовая природа наличных денег и безналичных денежных средств различна, поскольку они являются объектами различных прав: наличные деньги являются объектами вещных прав, а безналичные денежные средства - объектом обязательственных прав. Наличные деньги относятся к вещам, определяемым родовыми признаками. Вопрос об отнесении безналичных денежных средств, находящихся на счете, был предметом дискуссий и обсуждений в юридических кругах и решен в пользу того, что безналичные денежные средства, находящиеся на банковском счете, являются объектом обязательственных прав и представляют собой не что иное, как право требования клиента к обслуживающему его банку. Актуален вопрос о том, возможен ли залог наличных денег и безналичных денежных средств. Обратившись к анализу норм Гражданского кодекса о залоге, следует сделать вывод о том, что при неисполнении залогодателем обеспеченного залогом обязательства на предмет залога обращается взыскание и он подлежит продаже с публичных торгов (ст. 350 Гражданского кодекса). Очевидно, что наличные деньги, не относящиеся к нумизматическим ценностям, не могут быть предметом купли-продажи, в том числе и с публичных торгов. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в письме от 15.01.1998 N 26 указал на то, что возможность реализации (продажи) предмета залога является одним из существенных условий договора залога. Переход права собственности на предмет залога от залогодателя к залогополучателю по их соглашению, без проведения публичных торгов, является недействительным. По вопросу, касающемуся залога безналичных денежных средств, сложилась позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанная им в Постановлении по конкретному делу. В Постановлении от 2 июля 1996 г. N 7965/95 по делу о признании договоров залога недействительными Президиум указал на то, что одним из существенных признаков договора залога имущества в соответствии со ст. 349, 350 Гражданского кодекса является исходя из сути залоговых отношений возможность реализации предмета залога, а с учетом природы безналичных денежных средств они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. От гражданских залоговых правоотношений перейдем к рассмотрению вопроса о том, на какой счет государственного бюджетного учреждения участник конкурса (аукциона), признанный победителем, до заключения контракта должен перечислить безналичные денежные средства, имеющие статус залоговых. Может быть, для этого бюджетному учреждению придется заранее позаботиться об оформлении генерального разрешения на открытие в органах федерального казначейства лицевого счета по учету средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, и открытии такого счета для аккумуляции на нем залоговых денежных средств? Но залоговые денежные средства, внесенные победителем конкурса в качестве обеспечения исполнения обязательства, не являются доходом залогодержателя - бюджетного учреждения до нарушения контрагентом условий контракта и, следовательно, не могут находиться на его внебюджетном счете в органах федерального казначейства, кроме того, природа такого внебюджетного счета позволяет бюджетному учреждению распоряжаться остатком имеющихся на нем денежных средств, что недопустимо в отношении залоговых средств. Может быть, для перечисления безналичных денежных залоговых средств их можно внести в депозит нотариуса? В соответствии со ст. 35, 87, 88 Основ законодательства о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1, нотариусы принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги в случаях, предусмотренных гражданским законодательством. Однако статья 327 Гражданского кодекса устанавливает исчерпывающий перечень случаев внесения должником долга в депозит: 1) отсутствие кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; 2) недееспособность кредитора и отсутствие у него представителя; 3) очевидное отсутствие определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами; 4) уклонение кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны. Ни под одно из установленных законом оснований для принятия денежных средств в депозит нотариуса перечисление залоговых безналичных денежных средств не подпадает. Кроме того, при внесении денежных средств в депозит нотариуса открывается лицевой счет депонента (организации), в пользу которого внесены в депозит денежные суммы, выдача из депозита денежных сумм производится по заявлению депонента, что также не соответствует сути залоговых правоотношений. Вопрос о правовой природе счета, на который бюджетное учреждение вправе принять залоговые денежные средства, Федеральным законом не установлен. Отсутствие правового урегулирования данного вопроса также не позволит использовать такую обеспечительную меру, как залог безналичных денежных средств. В соответствии с нормами Гражданского кодекса залог оформляется договором, заключаемым в письменной форме. Вопрос о том, на какой стадии размещения заказа следует заключать договор на залог денежных средств, Федеральным законом не решен, имеется лишь указание на то, что государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, одной из обеспечительных мер, предусмотренной ч. 4 ст. 29. Реализовать норму Федерального закона о залоге наличных денег и безналичных денежных средств как способе обеспечения исполнения обязательства по государственному контракту вряд ли представится возможным. Действующим Гражданским кодексом предусмотрен открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329). Федеральный закон к числу обеспечительных мер по исполнению государственного контракта отнес страхование ответственности по контракту (ч. 4 ст. 29). Гражданским кодексом страхование риска ответственности за нарушение обязательств по договору допускается в случаях, предусмотренных законом. При этом при представлении договора страхования участником конкурса, с которым будет заключаться контракт, государственный заказчик должен внимательно изучить условия представленного договора страхования и проквалифицировать его, т. к. при страховании ответственности по договору (ст. 932 Гражданского кодекса) договор страхования считается всегда заключенным в пользу выгодоприобретателя (стороны, перед которой страхователь должен нести ответственность по контракту), а договор страхования предпринимательского риска считается заключенным в пользу самого страхователя (ст. 933), т. е. предпринимателя. Гражданским кодексом неустойка, банковская гарантия, залог отнесены к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329). Федеральным законом предусмотрено, что к обеспечительным мерам относятся из вышеперечисленных банковская гарантия и залог, и не предусмотрен такой способ обеспечения исполнения обязательства, как неустойка. Федеральный закон не отнес неустойку к способу обеспечения исполнения обязательства контрагентом, как и прямо не указал на неустойку как на меру ответственности контрагента государственного заказчика за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по контракту. Но в ст. 9 Федерального закона установлено, что в государственный контракт включается в качестве обязательного условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом. Неустойка в гражданских правоотношениях рассматривается не только как обеспечительная мера, но и как мера ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, поэтому включение неустойки в условия контракта об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) следует считать обязательным. Неуказание в Федеральном законе на неустойку как на способ обеспечения исполнения обязательства не исключает ее из числа обеспечительных мер. Вполне возможно, что в конкурсной документации и условиях контракта будет предусмотрено условие об обеспечении исполнения обязательств по контракту в виде банковской гарантии (залога, договора страхования) и при этом в условия контракта включено будет условие о неустойке. Могут ли быть применимы две обеспечительные меры и меры ответственности - банковская гарантия (залог, получение страхового возмещения по договору страхования) в случае ненадлежащего исполнения (неисполнения) контрагентом обязательств по контракту и неустойка? По применению двух мер ответственности достаточно определенно высказались Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. В п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" указано на то, что законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена еще и обязанность должника уплачивать неустойку при просрочке исполнения обязательства, в подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении только одной из этих мер (под первой мерой имеется в виду уплата процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса). В настоящей статье поставлены некоторые проблемные вопросы, с которыми придется столкнуться на практике при размещении заказов и исполнении государственных контрактов государственным заказчикам с момента вступления в силу Федерального закона, материал не претендует на всеобъемлющее рассмотрение проблемных вопросов, которые могут возникнуть в практике применения Федерального закона.

Название документа