Миграционной службой была проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства рестораном. В результате проверки выявлен факт незаконного привлечения к трудовой деятельности в качестве посудомойщицы гражданки Кыргызстана, не имеющей разрешения на работу в РФ. Организация была привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

При этом ресторан с данной гражданкой ни трудового, ни гражданско-правового договора не заключал. Правомерны ли действия контролирующего органа?

Ответ: Если миграционной службой была проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства рестораном, в результате которой выявлен факт незаконного привлечения к трудовой деятельности в качестве посудомойщицы гражданки Кыргызстана, не имеющей разрешения на работу в РФ, привлечение организации к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях правомерно, даже если ресторан с данной гражданкой ни трудового, ни гражданско-правового договора не заключал, но при этом доказан факт допуска к работе данного иностранного гражданина.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 25 000 до 50 000 руб., на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к данной статье указано, что под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Трудовые отношения между работником и работодателем, в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ, возникают на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. В случае когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, трудовые отношения возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

По общему правилу (ст. 67 ТК РФ) трудовой договор заключается в письменной форме. При этом согласно данной статье трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, невыполнение работодателем обязанности по заключению трудового договора с работником в письменной форме не освобождает его от административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, если доказан факт допуска к работе конкретного иностранного гражданина. Подтверждается данный вывод и арбитражной практикой (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.07.2010 N А19-3297/10).

Н. В.Лебедева

Консалтинговая группа "Аюдар"

25.03.2011