Концессионные соглашения в транспортном комплексе

КОНЦЕССИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ В ТРАНСПОРТНОМ КОМПЛЕКСЕ

Ю. ОСАДЧАЯ

Юлия Осадчая, главный специалист Департамента структурного реформирования Министерства транспорта Российской Федерации.

Закон о концессионных соглашениях носит рамочный характер, поэтому для его реализации необходимо принятие ряда нормативно-правовых актов. В настоящее время заканчивается разработка проекта Федерального закона "О платных автомобильных дорогах", который детально регулирует механизм создания и эксплуатации объектов транспортной инфраструктуры.

Основы правового регулирования концессионных соглашений

Проекты по созданию/реконструкции объектов транспортной инфраструктуры с участием частного капитала уже достаточно давно и успешно реализуются во многих странах мира. В нашей стране реализация подобных проектов, основанная на принципах государственно-частного партнерства, становится возможной благодаря тому, что положено начало формированию необходимой нормативно-правовой базы в данной сфере. Речь идет прежде всего о Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон, Закон о концессиях). Закон был признан, пожалуй, одним из самых дискуссионных в истории формирования системы российского законодательства. В период его разработки продолжительностью более 10 лет не раз менялась концепция, название законопроекта, корректировался и сам текст будущего закона. В итоге Закон о концессиях все же был принят. Однако его принятие пока не снимает вопросов, касающихся реализации положений Закона. Более того, в силу ряда обстоятельств указанный Закон вызывает настороженность у частных инвесторов. Причины сложившейся ситуации и предстоит выяснить. Первое, на что следует обратить особое внимание при рассмотрении Закона о концессиях, - это то, что многие нормы Закона отсылают к положениям концессионного соглашения, которое будет регулировать взаимоотношения сторон при создании и/или реконструкции того или иного объекта. С одной стороны, такой диспозитивный характер ряда статей Закона дает договаривающимся сторонам возможность свободно определять условия концессионного соглашения. В то же время п. 4 ст. 10 Закона прямо предусматривает утверждение Правительством РФ типовых концессионных соглашений в отношении отдельных объектов. Если, например, взять транспортный комплекс, то по крайней мере 9 из 14 пунктов ст. 4 "Объекты концессионного соглашения" Закона относятся к транспортной инфраструктуре, внутри каждого из которых объектный состав распадается еще на несколько категорий. Кроме того, создание объекта и его реконструкция также имеют собственную специфику. В итоге мы получим несколько десятков типовых соглашений. Существует опасность, что применение рамочного закона будет слишком строго "зарегулировано" на уровне подзаконных актов, без принятия которых в соответствии с п. 2 ст. 13 указанного Закона невозможно заключить концессионные соглашения. Об объектах концессионного соглашения следует сказать отдельно. В Законе дается исчерпывающий перечень недвижимого имущества, которое может стать объектом концессионного соглашения. Однако сам факт, что перечень является закрытым, может на практике осложнить ситуацию, и прежде всего для концедента, с передачей в концессию имущества, не подпадающего под указанные в Законе подгруппы, но по своим характеристикам отвечающего требованиям по отнесению этого имущества к разряду концессионируемого. Не менее важным является решение вопроса о том, какой принцип, централизованный или отраслевой, будет положен в основу определения стороны-концедента по концессионному соглашению. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 5 Закона о концессиях концедентом от имени Российской Федерации выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти. Исходя из централизованного принципа, Правительство РФ может уполномочить Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, в функции которого входит представление интересов Российской Федерации в имущественных отношениях, выступить в роли концедента от имени Российской Федерации. Следует заметить, что указанный Закон имеет преимущественно инфраструктурный характер, а создание объектов инфраструктуры - ряд специфических особенностей. Поэтому в основу определения концедента по инфраструктурным проектам представляется целесообразным положить отраслевой принцип. Так, при реализации проектов в транспортной инфраструктуре концедентом становится федеральное агентство (в зависимости от вида транспорта), находящееся в ведении Министерства транспорта РФ. В Законе отсутствует право залога на имущество концессионера. Инфраструктурные объекты ввиду своей капиталоемкости требуют привлечения внешних источников финансирования. Залог, по сути, является наиболее эффективным способом привлечения необходимых кредитов, поскольку строящийся или реконструируемый объект - в наибольшей степени удовлетворяющее кредиторов обеспечительное средство. Следует предусмотреть получение предварительного согласия либо мотивированного отказа концедента на передачу имущества концессионера в залог или совершение иных действий по распоряжению таким имуществом. Отсутствие же права залога не в полной мере соответствует действующему инвестиционному законодательству. В Законе о концессиях не содержатся также положения, касающиеся тарифов, форм государственной поддержки, страхования рисков, не отражены вопросы денежно-кредитной политики. В связи с отсутствием в нашей стране соответствующей концессионной практики данные вопросы должны будут решаться при разработке концессионных соглашений применительно к каждому конкретному случаю, что с учетом стоимости и сроков окупаемости объектов вызовет немало трудностей.

Особенности налогообложения

Следует сказать, что принятие Закона требует внесения изменений в такие отрасли действующего законодательства, как налоговое, земельное, таможенное, инвестиционное, валютное, отраслевое законодательство по видам транспорта. В частности, в нем не упоминается о специальном налоговом режиме при выполнении договоров концессии. В тексте новой редакции ст. 18 НК РФ, вступившей в силу 1 января 2005 г., также отсутствует понятие специального налогового режима в отношении договоров концессии. Введение специального налогового режима в отношении концессионных соглашений станет дополнительным стимулом для привлечения частных инвесторов. Очевидно, что в подлежащей разработке концепции такого специального концессионного налогового режима должно быть отражено следующее: условия применения и срок действия специального налогового режима, круг налогоплательщиков и плательщиков сборов в концессионных соглашениях, особенности определения налоговой базы, налоговые ставки, порядок исчисления и уплаты налогов, особенности представления налоговых деклараций и учета налогоплательщиков. Содержание специального налогового режима - наиболее сложный вопрос: концессионер как налогоплательщик может быть освобожден от уплаты ряда налогов на определенное время, к концессионеру может применяться своего рода упрощенная система налогообложения, предполагающая замену уплаты налогов единым налогом. Налогооблагаемой базой при этом может быть как совокупный доход (выручка) налогоплательщика, так и разница между доходами и расходами. Законом может быть установлен максимальный и минимальный размер ставки такого единого налога, а конкретная ставка определена в концессионном соглашении. Изменение условий договора в части выбора вариантов специального налогового режима может осуществляться только по соглашению сторон. Для введения специального концессионного налогового режима потребуется внесение изменений в ст. 18 НК РФ, а также разработка и принятие новой главы ч. 2 НК РФ "Система налогообложения при выполнении договоров концессии".

Платные автодороги

Как подчеркивалось ранее, принятый Закон о концессиях носит рамочный характер. В связи с этим возникает вопрос о его достаточности для целей регулирования создания и эксплуатации отдельных объектов инфраструктуры. Однозначно можно сказать, что создание и эксплуатация ряда объектов транспортного комплекса должно стать предметом регулирования отдельных отраслевых концессионных законов. В настоящее время Министерством транспорта РФ совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти завершается разработка проекта Федерального закона "О платных автомобильных дорогах", направленного на регулирование отношений в процессе создания и эксплуатации платных автомобильных дорог. Будущий Федеральный закон должен содержать следующие положения: - полномочия органов государственной власти, выполняющих функции по принятию решений о создании платных дорог и сроках функционирования автомобильных дорог как платных объектов; - порядок подготовки и принятия решений о создании платных автомобильных дорог; - классификация платных автомобильных дорог по их принадлежности к различным видам собственности; - основы управления платными автомобильными дорогами и обязанности их владельцев; - условия передачи в эксплуатацию на платной основе существующих автомобильных дорог; - меры по стимулированию инвесторов при строительстве, реконструкции и эксплуатации платных дорог, в том числе государственные гарантии, специальные налоговые режимы, безвозмездное пользование имуществом и т. д.; - процедура установления и пересмотра размера платы за проезд; - порядок распоряжения средствами, полученными от эксплуатации дорожных объектов на платной основе, и т. д. Следует отметить, что поскольку разработка указанного законопроекта началась еще до принятия Закона о концессиях, то вместо понятия "концессионное соглашение" в тексте законопроекта используется термин "договор о создании и дальнейшей эксплуатации платной автомобильной дороги". Представляется, что этот термин не совсем корректен, так как оставляет открытым вопрос о реконструируемых объектах и, по сути, описывает лишь одну из возможных концессионных схем, а именно модель "строительство - эксплуатация - передача" (функциональная модель BOT - build - operate - transfer) - концессию, в рамках которой объект концессионного соглашения создается и эксплуатируется концессионером в течение определенного срока, а затем передается государству.

Земельные вопросы

Параллельно с разработкой законопроекта "О платных автомобильных дорогах" ведется работа по совершенствованию нормативно-правовой базы в части решения земельных вопросов. К сожалению, в настоящее время данная отрасль российского законодательства недостаточно развита. Поскольку все объекты транспортной инфраструктуры неразрывно связаны с землей, регулирование земельных отношений в этой области имеет все возрастающую практическую значимость. Остановимся на некоторых проблемных аспектах. Так, остается неурегулированным вопрос о резервировании земель для государственных транспортных нужд. Порядок резервирования земель для указанных целей в соответствии с ЗК РФ должен устанавливаться федеральным законом, который пока не принят. В связи с этим на данный момент решение о резервировании принимает уполномоченный орган власти. Для установления единого порядка резервирования земель под строительство объектов транспортной инфраструктуры необходимо разработать федеральный закон о резервировании земель в целях строительства и реконструкции объектов автомобильного, водного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта в Российской Федерации. Что касается изъятия, в том числе путем выкупа, земельных участков для государственных и муниципальных транспортных нужд, то возможность и порядок такого изъятия регулируется ст. 49, 55 ЗК РФ, ст. 279 - 283 ГК РФ, Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ". Однако действующий порядок изъятия характеризуется длительным периодом (более одного года). Кроме того, ввиду отсутствия законодательно закрепленного понятия "государственные и муниципальные нужды", а также в связи со сложившейся судебной практикой возможность отнесения к государственным либо муниципальным нуждам изъятия земель у собственников, землевладельцев и землепользователей для целей строительства объектов транспортной инфраструктуры является спорной. Внесение изменений в ГК РФ в части сокращения сроков изъятия земель, а также в ГК РФ и ЗК РФ в отношении определения понятий "государственные и муниципальные нужды" становится необходимым шагом в развитии земельного законодательства. Существует и ряд других сложных земельных вопросов. Строительство автодорог и дорожной инфраструктуры влечет удорожание рыночной стоимости земель, находящихся в непосредственной близости от таких автодорог, что делает возможным разного рода спекуляции с земельными участками. Безусловно, необходимо ввести в ЗК РФ понятие "придорожная полоса", отнести данную категорию земель к землям транспорта, а также решить вопрос с разграничением федеральной, региональной, муниципальной собственности на земли транспорта. Кроме того, должен быть создан эффективный механизм дифференцированного взимания платы за земельные участки в зависимости от близости автомобильных дорог, их категории, качества, наличия придорожной инфраструктуры. Как видно, круг вопросов, которые предстоит решить российскому законодателю, достаточно широк. И принятие Закона о концессиях еще не дает необходимого правового инструмента для реализации его положений. Только путем принятия новых законов и подзаконных актов, внесения изменений в нормативные правовые акты РФ, а также разработки принципиально новых концепций взаимодействия государственного и частного секторов экономики возможно добиться того, чтобы предложенный концессионный механизм эффективно заработал.

Название документа "Обзор судебной практики ВАС РФ (август - сентябрь 2005 г.)" (Красикова И.) ("Корпоративный юрист", 2005, N 3) Текст документа

ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ВАС РФ <*> (АВГУСТ - СЕНТЯБРЬ 2005 Г.)

И. КРАСИКОВА

Право на информацию у участника, выходящего из состава общества с ограниченной ответственностью

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 сентября 2005 г. N 1960/05

В том случае, если участник общества с ограниченной ответственностью заявляет о выходе из общества, то, как посчитал Президиум ВАС РФ, за ним не сохраняется право на получение информации о деятельности общества и на ознакомление с его бухгалтерскими книгами и иной документацией, если только требование о представлении соответствующей информации не связано со спором об определении стоимости их доли, выплачиваемой при выходе из общества. Президиум ВАС РФ не подтвердил тем самым точку зрения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, признавших за вышедшим из общества участником такое право, но ограничивших его, - бывший участник общества с ограниченной ответственностью вправе требовать ознакомления с соответствующей документацией, принятой обществом, вплоть до даты уведомления участником общества о его выходе из состава общества.

Срок обращения в налоговые органы для произведения зачета выплат страховых взносов

Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 5735/05

После проведения территориальными органами Пенсионного фонда РФ, Фонда социального страхования РФ и обществом с ограниченной ответственностью (далее - общество) сверки расчетов по уплате страховых взносов была выявлена переплата страховых взносов. Налоговая инспекция, в которую общество обратилось, попросив произвести зачет излишне уплаченных сумм в счет предстоящих платежей, отказала обществу в удовлетворении его требований, так как общество нарушило установленный п. 8 ст. 78 НК РФ трехлетний срок подачи заявления о зачете суммы излишне уплаченного налога. Суд первой инстанции посчитал, что п. 8 ст. 78 НК РФ устанавливает: заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня ее уплаты, срок же подачи заявления о зачете суммы в счет предстоящих платежей не определен, общество узнало о переплате страховых взносов в тот момент, когда территориальными органами Пенсионного фонда РФ и Фонда социального страхования РФ, а также самим обществом была произведена сверка расчетов по уплате страховых взносов. Президиум ВАС РФ указал, что по своему экономическому содержанию между зачетом и возвратом налоговых платежей существенных различий нет. Уплата же страховых взносов в бюджеты Пенсионного фонда РФ и Фонда социального страхования производилась обществом до той даты, когда была проведена сверка расчетов, следовательно, обществом пропущен трехлетний срок обращения в налоговые органы для произведения зачета выплат страховых взносов.

Ответственность за перечисление налога на доходы физических лиц не по месту нахождения структурного подразделения юридического лица

Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 645/05

Президиум ВАС РФ посчитал, что перечисление налога на доходы физических лиц юридическим лицом в бюджет по месту регистрации юридического лица, а не по месту нахождения структурного подразделения, повлекшее непоступление части налога в бюджет муниципального образования, на территории которого было расположено структурное подразделение юридического лица, не означает неисполнение обязанности по перечислению налога со стороны юридического лица. НК РФ не предусматривает ответственности за ненадлежащее исполнение налоговым агентом - юридическим лицом своих обязанностей, в частности за нарушение порядка перечисления удержанного налога на доходы физических лиц. Президиум ВАС РФ указал, что юридическим лицом налог на доходы физических лиц был удержан и перечислен своевременно и в полном объеме, у налоговой инспекции не имелось оснований для привлечения юридического лица к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Действительная стоимость доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при выходе его участника

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 5261/05

Как постановил Президиум ВАС РФ, судами первой, апелляционной и кассационной инстанций было неправильно истолковано положение п. 3 ст. 23 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью": по смыслу указанной нормы действительная стоимость доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при выходе его участника определяется не только на основании данных, содержащихся в бухгалтерской отчетности общества, но и с учетом рыночной стоимости недвижимого имущества, отраженного на балансе общества.

Право на иск акционера компании

Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 3668/05

Открытое акционерное общество (далее - компания), учредив дочернее общество, произвело в дальнейшем отчуждение долей в уставном капитале этого дочернего общества на основании договора мены (доли в уставном капитале дочернего общества были обменены на эмитированные обществом акции). Впоследствии между юридическими лицами, получившими доли в уставном капитале дочернего общества, был составлен учредительный договор, а также внесены изменения в устав дочернего общества, зарегистрированные постановлением главы администрации района города. Судебными актами, вступившими в законную силу, принятыми по другим делам, упомянутые договоры мены признаны недействительными. Акционер компании обратился с иском в арбитражный суд о признании недействительными учредительного договора, а также изменений в устав дочернего общества, зарегистрированных постановлением главы администрации района города. Суд первой инстанции удовлетворил требования акционера компании, признав, что юридические лица, ставшие обладателями долей в уставном капитале дочернего общества на основании впоследствии признанного недействительным договора мены, не являются участниками дочернего общества, принятые ими решения не имеют юридической силы, учредительный договор и решения о внесении изменений в устав ничтожны, поскольку они имеют недействительные правовые основания своего возникновения. Арбитражный суд первой инстанции, а также суд кассационной инстанции признавали за акционером компании право на иск, так как посчитали, что факт нарушения прав акционера компании установлен вступившими в законную силу судебными актами и не подлежит доказыванию, а оспариваемый учредительный договор и изменения в устав основаны исключительно на признанных судом ничтожными договорах мены, поэтому, так же как и признанные ничтожными договоры мены, не могут не нарушать прав акционера компании. Суд кассационной инстанции также обосновал право на иск акционера компании ссылкой на Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" в связи с жалобой ОАО "Приаргунское". Президиум ВАС РФ не признал за акционером компании право на иск в материальном смысле, так как акционером компании не заявлялось требование о применении последствий недействительности сделки - учредительного договора, а акционер компании не указал и не представил доказательств того, каким образом признание недействительным учредительного договора приведет к восстановлению его прав и какие его права и законные интересы нарушены оспариваемой сделкой. Президиум ВАС РФ обратил внимание на положения ст. 69 АПК РФ, согласно которым вопрос о наличии права на иск подлежит доказыванию в каждом конкретном деле. Президиум ВАС РФ посчитал также, что ссылка суда кассационной инстанции на Постановление Конституционного Суда неправомерна, так как Постановление касается только права акционеров акционерных обществ, заключивших сделку с заинтересованностью, обратиться в суд с иском о признании этой сделки недействительной.

Неучет во внереализационных доходах положительной курсовой разницы

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 сентября 2005 г. N 3640/05

По результатам налоговой проверки налогоплательщику вменено занижение налогооблагаемой прибыли по причине неучета во внереализационных доходах положительной курсовой разницы, возникающей при пересчете иностранной валюты в рубли по счету 78 бухгалтерского учета "Расчеты с дочерними (зависимыми) обществами", а также по счету 79 "Внутрихозяйственные расчеты". Президиум ВАС РФ установил, что неправильное отражение на счетах 78, 79 бухгалтерского учета каких-либо сумм денежных средств само по себе не дает оснований для вывода о неучете налогоплательщиком курсовых разниц по валютному счету и по операциям в иностранной валюте и не подтверждает, что по этим счетам проведены операции, курсовые разницы по которым подлежат учету в целях налогообложения.

Переход к РФ права требования по капитализированным платежам

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 5048/05

Президиум ВАС РФ подтвердил, что норма Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в соответствии с которой с согласия гражданина его право требования к должнику в сумме капитализированных платежей переходит к РФ, носит общий характер и не может быть истолкована судами как исключающая возможность перехода к РФ права требования по капитализированным платежам от граждан, не имеющих права на возмещение вреда здоровью через систему обязательного медицинского страхования.

Бремя доказывания вмененного дохода, факта и размера понесенных расходов

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 2746/05

Суд кассационной инстанции посчитал, что в том случае, когда оспаривается решение налоговой инспекции о доначислении единого социального налога вследствие занижения налоговой базы за счет денежных средств, поступивших на расчетный счет индивидуального предпринимателя (далее - налогоплательщик), а также из-за неотнесения к затратам денежной суммы на приобретение основных средств и денежной суммы на прочие расходы, из обстоятельств дела не следует, что денежные средства, поступившие на расчетный счет налогоплательщика, легально имелись у него в собственности. Налогоплательщиком ни в период налоговой проверки, ни в период рассмотрения дела в суде не представлены документы, подтверждающие получение перечисленной на расчетный счет суммы от продажи личного имущества либо в заем, нет и доказательств отражения в бухгалтерском учете указанной суммы как средств, не составляющих доход в целях обложения единым социальным налогом. Суд кассационной инстанции постановил, что так как денежные средства поступили на расчетный счет налогоплательщика и использовались в его предпринимательской деятельности, то решение налоговой инспекции о доначислении единого социального налога правомерно. Президиум ВАС РФ решение кассационной инстанции отменил, постановив, что на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов, факт же последующего использования денежных средств при расчетах за товары и оказание услуг сам по себе не свидетельствует о правомерности отнесения таких денежных средств к доходам от предпринимательской деятельности.

Акт сверки расчетов по платежам в бюджет

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 4083/05

Президиум ВАС РФ постановил, что налоговая инспекция, отказывая налогоплательщику в выплате возмещения налога на добавленную стоимость и ссылаясь на тот факт, что при снятии и постановке на учет налогоплательщика в другой налоговой инспекции налогоплательщиком не был подписан акт сверки расчетов по платежам в бюджет, что предусматривалось Приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 5 августа 2002 г. N БГ-3-10/411, не основывала свои требования на нормах законодательства РФ о налогах и сборах.

Взыскание дополнительных платежей по налогу на прибыль

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. N 4231/05

Как подтвердил Президиум ВАС РФ, налоговый орган, осуществляя контроль за своевременностью внесения в федеральный бюджет дополнительных платежей по налогу на прибыль в соответствии с Законом РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", вправе обращаться в суд с заявлением об их взыскании.

Обзор подготовлен И. Красиковой с использованием материалов сайта ВАС РФ (www. arbitr. ru)

Название документа