Организация получила беспроцентный денежный заем. В качестве исполнения обязанности по возврату займа в соответствии с соглашением о предоставлении отступного организация передала товары

Возникает ли у организации обязанность квалифицировать ранее полученные заемные средства как предварительную плату за товары и уплатить НДС в бюджет?

Ответ: Согласно позиции ФНС России если заемщик погашает денежные обязательства перед заимодавцем посредством отгрузки товаров, то сумму займа следует рассматривать на дату заключения соглашения как предоплату под предстоящую поставку товаров и исчислить с нее НДС.

В то же время арбитражная практика свидетельствует об обязанности исчислить НДС заемщиком на дату реализации товаров.

Обоснование: По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст. 409 Гражданского кодекса РФ).

В случае если денежное заемное обязательство по соглашению о предоставлении отступного прекращается поставкой товаров, возникает вопрос о том, являются ли денежные средства предоплатой за товары.

По мнению ФНС России, при заключении соглашения о предоставлении отступного между заемщиком и заимодавцем о погашении заемщиком своих обязательств по договору займа в денежной форме посредством отгрузки заимодавцу товаров (выполнения работ, оказания услуг) денежные средства, полученные заемщиком в соответствии с договором займа, следует рассматривать на дату заключения указанного соглашения как предоплату под предстоящую поставку товаров (работ, услуг). При этом в соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется исходя из суммы, полученной заемщиком с учетом НДС (Письмо ФНС России от 28.11.2008 N ШС-6-3/868@).

Однако с этой позицией можно поспорить. Авансовыми платежами признаются платежи, полученные налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), что обязывает налогоплательщика увеличить налоговую базу по НДС (п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 30.09.2004 N 318-О). Но соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, а является способом прекращения обязательств (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 N 7134/07).

Кроме того, обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Следовательно, несмотря на то что сторонами заключено соглашение об отступном, полученные деньги нельзя квалифицировать как полученные в счет предстоящих поставок товаров. Ведь вплоть до момента передачи товаров существует обязательство по возврату займа. Следовательно, организация должна начислить НДС при отгрузке товаров (п. 1 ст. 146 НК РФ) (Постановление ФАС Центрального округа от 01.07.2009 по делу N А68-8203/08-505/18).

Исходя из изложенного организации следует самостоятельно принять решение с учетом возможных налоговых рисков.

Ю. А.Иноземцева

Издательство "Главная книга"

17.03.2011